案例：

袁某于2012年11月22日入职某银行上海分行，双方签订了期限自2012年11月22日至2015年11月21日的劳动合同，从事风险管理工作。2015年11月21日，双方续签劳动合同至2018年11月20日止，岗位变更为行政。该劳动合同期内，袁某的实际工作岗位从之前某银行上海分行的“风险部”调整至某银行上海分行杨浦支行(以下简称杨浦支行)的办公室“行政综合岗”，负责行政及财务工作，年薪为115,000元，80%按月发放，其余20%预留作为年终奖发放。2017年8月袁某怀孕，12月底，杨浦支行行长刘某某向袁某口头告知“行政综合岗”即将撤销，袁某将被调岗至外勤的“营销岗位”。2018年1月2日，人力资源部工作人员谭某某告知袁某有“法律合规部风险资产处置岗”的竞聘机会，袁某遂报名参加并填写了《竞聘报名表》，但此后无人通知竞聘结果，袁某依然在“行政综合岗”从事行政及财务工作。2018年3月28日，袁某开始休产假，直至7月29日，结束产假回工作岗位，当时支行行长刘某某表示银行所有员工都要兼职销售工作，故至此开始，袁某除了仍从事之前的工作外，还多了销售工作。但当领取到2018年8月工资时，才发现月基本工资从原来的7,667元降至6,708元，袁某据此认为某银行上海分行已擅自将其岗位从“行政综合岗”调至“营销岗”。2018年8月，袁某通过电子邮件对岗位及薪酬变化提出异议，直至10月30日才收到某银行上海分行的电子邮件，通知袁某的劳动合同将延续至哺乳假结束，之后不再续签。11月2日，袁某回复邮件对此提出异议，并同时要求签订无固定期限劳动合同。2019年2月26日，某银行上海分行又通过书面及电子邮件再次告知袁某合同到期不续签，直至2019年3月双方合同到期劳动关系结束。

现要求某银行上海分行按离职前十二个月平均工资14,277.70元(合并计入每月应得工资、年终奖及生育津贴)、按在本单位的工作年限6.5个月计算，支付赔偿金185,610.10元(14,277.70元×6.5个月×2倍)，上述离职前十二个月平均工资数系根据2018年3月至2019年2月期间每月应得工资，加上本案诉请2的2018年度年终奖23,000元，再加上已发放生育津贴64,360.70元计算得出。同时，因2018年8月至2019年2月，袁某的基本工资由每月7,667元降低至6,708元，要求某银行上海分行支付上述期间的工资差额6,713元[(7,667元-6,708元)×7个月]。另，袁某全年年薪为115,000元，要求某银行上海分行按20%的比例支付2018年年终奖23,000元(115,000元×20%)。关于福利费，人事经理夏某曾口头告知袁某，在其2018年休产假期间，银行曾向员工发过包括衣物、充电宝、消费卡等在内的劳动节、端午节福利，价值共计2,100元(袁某无法区分具体名目及金额)，要求某银行上海分行支付。

一审法院认为：

关于袁某的第一项诉请，即要求某银行上海分行支付违法终止劳动合同赔偿金185,610.14元。根据某银行上海分行发出的终止劳动关系《通知书》显示，袁某与某银行上海分行的劳动关系在2018年11月20日届满并顺延至2019年3月28日哺乳期结束后不再续签。根据相关规定，连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法规定的情形而续订合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限外，应当订立无固定期限劳动合同。该情形指的是双方均有再次续订劳动合同的合意的情况下，则必须订立无固定期限劳动合同。倘若劳动者提出订立无固定期限劳动合同，而用人单位无续订意愿，则不适用该情形。本案中，某银行上海分行在2019年2月26日通知书中已明确告知袁某合同到期不再续签，即无续签意愿，不符合上述应当订立无固定期限劳动合同的情况。某银行上海分行终止双方劳动关系符合法律规定，袁某要求某银行上海分行支付终止劳动合同的赔偿金185,610.14元的诉请，无事实及法律依据，不予支持。

关于袁某的第二项诉请，即要求某银行上海分行支付2018年8月至2019年2月期间的工资差额6,713元、2018年年终奖23,000元以及2018年休产假期间的劳动节、端午节的福利费2,100元。

关于工资差额，双方的争议焦点在于某银行上海分行是否对袁某进行了调岗，及如果进行了调岗，袁某的薪资随岗位变动是否有事实、合同及法律依据。某银行上海分行主张，袁某在2018年1月参加公司岗位竞聘时承诺愿意服从银行根据竞聘结果而作出的工作岗位调整，袁某竞聘失败，公司将袁某于2018年1月30日后转至营销岗，故公司在袁某2018年8月休完产假回岗工作后根据岗位调整后的薪资支付工资符合相关规定，无需支付差额。袁某表示调岗系某银行上海分行擅自单方行为，且未以书面方式进行变更，对此不予认可。根据袁某于2018年1月与公司财计应某表示“这个月我要把我手上的财务所有工作交给客户经理吴某……我四月份预产期，产假回来后就做业务了”，以及于2018年3月与支行行长刘某表示“这个月开始我在陆续交接财务工作给芳芳……我这个月28号开始申请休产假。7月底回来，好好向领导和各位同事做业务。”这些聊天记录可见，袁某对自己将之前的工作移交，并在休完产假后回公司从事业务工作的事实是明知的。同时结合袁某确认其参加了某银行上海分行2018年第三次上海分行销售经理小微客户经理岗位任职资格考试、以及此后与刘某的工作汇报及工作群聊可见，其亦以实际行动正式接受参与并开始了营销岗的业务工作。虽然某银行上海分行未能提供证据证明2018年1月袁某在岗位竞聘失败后是否已将公示内容上网并告知员工，但上述证据证明袁某在开始生育之前就已经明知自己即将调岗。袁某主张因工资于2018年8月发生变化后才知道被调岗，显然不符合事实。虽然双方并未以书面方式变更劳动合同，但以实际行为变更了双方关于工作岗位的原有约定，袁某在2018年1月即已知晓岗位变动情况并配合办理工作交接，其也承认当时支行行长刘某已口头告知其调岗从事业务工作，在2018年8月返岗后实际参加新岗位考试并从事业务工作，这些行为均表明其对岗位调整的认可。综上，法院采纳某银行上海分行关于2018年1月已对袁某进行调岗的主张。

关于薪资随岗位变动的争议，某银行上海分行主张其工资调整系因岗位变化基于预留考核指标的不同而产生，主张行政岗按年薪20%的比例预留年底发放、营销岗则按30%的比例预留发放，但均未能就此举证证明薪资变动的具体依据。同时，某银行上海分行主张转岗后有六个月的保护期，保护期内按年薪6万元的标准发放薪酬，但同前论证部分所述，某银行上海分行未能就此提供证据证明相关制度已通过公示的方式告知员工。更何况，某银行上海分行实际仍按原工资标准向袁某支付工资直至2018年8月。因某银行上海分行未能提供证据证明2018年8月之后将袁某的月基本工资由7,667元调整至6,708元具有合理合法的规章制度依据或合同依据，也未能对袁某在从事营销岗工作后的考核情况提供有效证据予以证明，故对某银行上海分行关于袁某薪资变动的主张不予采信，袁某要求某银行上海分行支付2018年8月至2019年2月期间工资差额6,713元的诉请，予以支持。

关于2018年度年终奖，双方一致确认袁某在行政岗的年薪为115,000元，同时，根据袁某2015年至2017年期间的银行交易明细以及某银行上海分行在庭审中的陈述可以认定，上述期间某银行上海分行均按年薪115,000元的20%标准向袁某支付年终奖。同前所述，现某银行上海分行未能提供证据证明袁某在2018年岗位调整后薪酬发生变化具有合理合法的规章制度依据或合同依据，故仍应按调整前的年薪标准向袁某支付2018年的年终奖。同时，根据某银行上海分行《浙江稠州商业银行上海分行请休假及劳动纪律管理办法（2.0版，2018年）》中关于“产假、护理假、婚假、丧假、病假期间，年终绩效奖金按实际占用上班天数扣除。”的规定，某银行上海分行应向袁某支付2018年年终奖15,333.33元（115,000元×20%/12个月×8个月）。

关于2018年劳动节、端午节的福利费，因袁某未能举证证明存在上述福利费，某银行上海分行对此亦予以否认，对此难以支持

一审判决：

一、浙江稠州商业银行股份有限公司上海分行应于判决生效之日起七日内支付袁某2018年8月至2019年2月期间的工资差额6,713元；

二、浙江稠州商业银行股份有限公司上海分行应于判决生效之日起七日内支付袁某2018年年终奖15,333.33元；

三、驳回袁某的其余诉讼请求。

二审法院认为：

某银行上海分行在2015年至2017年期间均按年薪115,000元的20%标准向袁某支付年终奖，且未提供袁某在2018年岗位调整后薪酬发生变化的依据，故某银行上海分行仍应按调整前的年薪标准向袁某支付2018年的年终奖。原审法院按照115,000元×20%/12个月×8个月计算认定某银行上海分行应向袁某支付2018年年终奖15,333.33元，并无不妥。袁某在审理中自愿返还某银行上海分行2019年2月1日已支付的2018年年终奖52.04元，本院予以增判。

原审法院在判决某银行上海分行支付袁某2018年8月至2019年2月期间的工资差额时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。某银行上海分行上诉认为其不应支付袁某该笔款项，未提出新的事实与理由加以佐证，本院不予采信。

袁某在一审代理词中表示，如法庭认为本案不适用赔偿金的，为节约诉讼资源，法庭可直接判决某银行上海分行支付经济补偿。本院经查，某银行上海分行应支付袁某经济补偿金差额为（77,058元+2018年8月至2019年2月工资差额6,713元+年终奖15,281.29元+生育津贴64,360.70元）÷12×6.5-21,802.1元=66,741.86元，本院予以增判。增判后，一审判决第三项不再包含袁某关于违法终止劳动合同赔偿金的诉讼请求。

二审判决：

一、维持上海市徐汇区人民法院（2019）沪0104民初16902号民事判决；

二、上诉人袁某应于本判决生效之日起七日内返还上诉人浙江稠州商业银行股份有限公司上海分行已支付的2018年年终奖52.04元；

三、上诉人浙江稠州商业银行股份有限公司上海分行应于本判决生效之日起七日内支付上诉人袁某经济补偿金差额66,741.86元。

   

法律规定：

《劳动合同法》

第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十一条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

（一）依照企业破产法规定进行重整的；

（二）生产经营发生严重困难的；

（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

裁减人员时，应当优先留用下列人员：

（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；

（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；

（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。

用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

（六）法律、行政法规规定的其他情形。

《女职工劳动保护特别规定》

第一条　为了减少和解决女职工在劳动中因生理特点造成的特殊困难，保护女职工健康，制定本规定。

第二条　中华人民共和国境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、个体经济组织以及其他社会组织等用人单位及其女职工，适用本规定。

第三条　用人单位应当加强女职工劳动保护，采取措施改善女职工劳动安全卫生条件，对女职工进行劳动安全卫生知识培训。

第四条　用人单位应当遵守女职工禁忌从事的劳动范围的规定。用人单位应当将本单位属于女职工禁忌从事的劳动范围的岗位书面告知女职工。

女职工禁忌从事的劳动范围由本规定附录列示。国务院安全生产监督管理部门会同国务院人力资源社会保障行政部门、国务院卫生行政部门根据经济社会发展情况，对女职工禁忌从事的劳动范围进行调整。

第五条　用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

第六条　女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。

对怀孕7个月以上的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动，并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。

怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。

第七条　女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，应增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，可增加产假15天。

女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。

第八条　女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。

女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。

第九条　对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。

用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。

第十条　女职工比较多的用人单位应当根据女职工的需要，建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施，妥善解决女职工在生理卫生、哺乳方面的困难。

第十一条　在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。

第十二条　县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门、安全生产监督管理部门按照各自职责负责对用人单位遵守本规定的情况进行监督检查。

工会、妇女组织依法对用人单位遵守本规定的情况进行监督。

第十三条　用人单位违反本规定第六条第二款、第七条、第九条第一款规定的，由县级以上人民政府人力资源社会保障行政部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算，处以罚款。

用人单位违反本规定附录第一条、第二条规定的，由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令限期改正，按照受侵害女职工每人1000元以上5000元以下的标准计算，并处以罚款。用人单位违反本规定附录第三条、第四条规定的，由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令限期治理，处5万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令停止有关作业，或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。

第十四条　用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益的，女职工可以依法投诉、举报、申诉，依法向劳动人事争议调解仲裁机构申请调解仲裁，对仲裁裁决不服的，依法向人民法院提起诉讼。

第十五条　用人单位违反本规定，侵害女职工合法权益，造成女职工损害的，依法给予赔偿；用人单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十六条　本规定自公布之日起施行。1988年7月21日国务院发布的《女职工劳动保护规定》同时废止。

本文作者：邱扬成，上海骥路律师事务所合伙人

声明：

本文由上海骥路律师事务所律师原创，仅代表作者本人观点，不得视为骥路律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请注明出处。