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骥路探索

公司董事、监事、高管人员违反忠实义务的判定与追责

案例:

原告注册成立于美利坚合众国加利福尼亚州,2010830日前,被告吴某系原告的首席执行官、首席财务官及董事,案外人张某系首席技术官。2008422日,被告吴某向案外人刘某发送电邮谈及原告公司:“……我想与你及David确认下股权结构。1.创始人和员工股权占有30%,……薪资方面,我将作出大幅调整,我的年薪削减为12万美元/年,……2.本人最初责任为:制定公司战略、在美国和中国招聘并组建一支技术及业务团队……3.我们将在旧金山湾区和上海设立办事处。4.David同意将所有硬件销售和收益投入使用到这家新公司,……”2008520日,被告吴某向原告其他董事会成员发送电邮称:“……我认为我们同样应当着手在中国组建团队并确定办公场所。……尽管我们想保持成本最低化,但仍然需要一定的成本费用,主要费用如下:1.在中国的工资,来自Apex Digital的两个工程师,加上我们想雇佣的一些软件工程师。2.雇佣成本……3.办公室……4.电脑和其他设备,我们需要获得新员工的办公电脑,此外,我们还需在中国建立一些实验室。……我们可以使用Apex Digital中国公司或我的中国公司来雇佣该等人士和收取或支付费用……如果我们使用我在中国的公司,我们应当签订一份简单的合同以便我们能把美元转换为人民币汇款,我可以很快起草这份合同。……”200888日,被告吴某向原告董事会成员发送电邮告知被告卓致公司的帐户信息。2008924日,被告吴某向案外人刘某发送电邮表示“下面是电汇信息,请通过……帐号汇款……至上海乐萌信息科技有限公司……若有疑问,请随时与我联系。”201088日,刘某向被告吴某发送电邮称“David已作出决定,我们需要关闭上海营运部,以便保存所有WMN资金……这对推动WMN继续运营极其重要。……尽管这是个痛苦的决定,但是我们需要迅速作出反应。……”被告吴某对此向原告的其他董事会成员回复称“……我将于815日提供停工成本评估,主要包括中国劳动法规定的法定通知期限及最低遣散费。随附截至6月底上海WMN资产清单……最后重要的是,我将被视为中国团队成员裁掉还是被视为美国团队成员继续任职?请告知。”2010811日,被告吴某发送了附件为“关闭WMN中国营运部相关的遣散费详情”的电邮称“……我的建议是WMN仅需负责此次截至815日我们计算得出的结算/停工成本,其他后续成本将由我个人承担。……我将承担极大风险,尤其是自815日以来,我从未从WMNWMG领取任何工资,……”2010818日,被告吴某向原告其他董事会成员发送电邮称“……中国团队定于815日解散,由于我无法通过邮件或电话远程终止合同,因此,我依然向他们支付工资。他们是我亲自雇佣的人员,我会在见到他们之前自费向他们支付工资。……Edward部分薪水已通过美国以美元形式予以支付。……”当天,被告吴某还发送了一份名为《Walnut Media Network上海营运营运费用表》的财务报告。2010830日,被告吴某发送题为“上海清算过程”的电邮表示“谢谢给我提供了一次前往美国经营WMN US的机会。我在此郑重谢绝该邀请并辞去CEO职位。与此同时,我想辞去董事会职位并立即生效。……关于上海营运部关闭,我会查看你所述事宜,并将回复你相关详情。……”20101017日,被告吴某向刘某发送题为“上海关闭过程”的电邮并抄送原告其他董事称“……你和David一开始便不想成立WMG在华独资企业,我只是同意通过我在华公司雇用所有员工并进行产品研发,但我从未同意进行审计,如我反复所述,该中国公司是一家独立公司。电汇给中国的所有资金中国政府均作为承包开发费用予以记录。……这2年,我们给中国运营的资金只有大约40万美元,这包括了所有中国职员的薪资、租金、样品制作、交通等……基于团队终止,我们已于815日遣散所有WMN开发团队人员……请承担遣散费用。请注意,我个人并未领取任何遣散费用。……资产方面,我并不是故意撤销W400,毋庸置疑,W400A已被开发,但仍尚未完成。……自WMGWMN成立之日起,我不仅是公司的联合投资人,而且薪资大幅缩减……尽管我不再是公司职员,但我依然竭力处理所有关闭事宜。若信任不再,那么在商言商,我除了按照承诺将剩余资金汇回外将不承担任何义务。”次日,刘某向被告吴某发送电邮表示“……你在桑尼维尔和上海两地担任WMNCEO,相应地管理两地的预算。母公司WMG根据你的要求没有任何异议地给你汇款,你过去同意提供上海帐簿以供随时审计。……除非你在如何使用这些资金方面存在利益冲突,我们不明白为什么你不让投资人审计帐簿,这是投资人的权利,而且你也是投资人之一。……”此外,被告吴某曾在2008年至2010年期间向原告发送名为《Walnut Media Network Shanghai Office营运费用表/WMN上海费用报告》或《Walnut Media Network Shanghai Operations营运费用表》的财务报告电邮。其后,原、被告就WMN项目的资金结算问题发生争议,协商未果,致涉讼。

另查明,为便于原告向WMN项目在上海的运营注资,原告与被告卓致公司签订了一份《技术服务合作协议》,记载:“……乙方(即被告卓致公司)根据甲方(即原告)的要求为甲方进行新产品的研究和开发。……甲方支付乙方USD70,000美元作为研发费用。……”协议甲方处落款由被告吴某签字,记载签署日期为2008721日。2008813日,原告向被告卓致公司帐户汇入70,000美元,被告发送给原告的电邮附件“200811日至1231Walnut Media Network Shanghai Office营运费用表”中,该70,000美元列于“总汇入”栏目中。此外,原告还与被告乐萌公司签订了5份项目名称分别为“网络电子消费产品软件平台开发”、“网络多媒体互动娱乐产品软件系统”、“网络无线电台信息内容搜索和管理软件”、“电子和家居产品网络商城”、“便携式多媒体软解码软件包和界面应用软件的开发”的《技术开发合同》,总标的为930,000美元,均记载“签订地点上海市静安区,签订日期200911日,争议解决方式为起诉、由合同签订地人民法院管辖”,合同落款加盖原告与被告乐萌公司公章,并分别签名“Michelle Wu”、“吴敬伟”,均加盖“上海市技术市场管理办公室技术开发合同认定专用章”。前述合同均未实际履行。
又查明,被告乐萌公司成立于2008721日,原法定代表人吴敬伟系被告吴某胞姐,江苏省南通市工商银行职员,现法定代表人黄佩成系被告吴某母亲。被告吴某的新浪微博首页“简介”显示为“和乐康有机食品的创始人兼CEO……”,“新浪认证”显示“上海乐萌信息科技有限公司CEO吴某”。

再查明,上海市科学技术委员会官网(2011)第09期《上海市科技创业信息》记载“上海乐萌信息科技有限公司是一家从事有机健康食品网上销售的电子商务和ASP软件开发的科技企业,……考虑到乐萌信息的创办人吴某博士刚从美国回国创业,……乐萌信息除了健康食品电子商务平台的运营外,还从事ASP软件产品的开发业务,……企业的‘创新型便携式互动网络音视机’软件开发项目获得了2009年度国家科技部中小企业技术创新基金60万元的专项资助。……”
还查明,被告卓致公司股东为吴敬伟、吴建英,持股比例分别为80%20%。上海市人力资源和社会保障局外国人就业管理办公室出具的备案资料显示,由被告乐萌公司加盖公章的《个人简历》“工作经历”栏记载被告吴某在2008年至2011年期间担任被告卓致公司的首席执行官。

 

原告诉请:

1、判令被告吴某向原告返还侵占资金3,870,000元人民币(即:投入卓致公司的479,745元人民币+投入乐萌公司的5,652,043.99元人民币+《司法鉴定意见书》所涉固定资产折价残值30,066.13元人民币+创新专项基金400000元人民币=6,561,855.12元人民币,扣除《司法鉴定意见书》WMN项目费用支出3,006,823.18元人民币,其中314,978.75元原告不认可);

2、判令被告吴某向原告偿付逾期还款利息损失(以3,870,000元人民币为基数,按中国人民银行公布的同期同档企业贷款基准利率上浮50%的标准,自201091日项目结束起计至实际返还之日止);

3、判令被告乐萌公司对被告吴某应承担的上述第12项债务承担连带清偿责任;

4、判令被告卓致公司对被告吴某应承担的上述第1项债务中的479,745元人民币(即70,000美元汇入当时的汇率折算价)及按第2项债务计算标准计付的相应利息承担连带清偿责任。

 

法院判决:

一、被告吴某向原告赔偿人民币3,451,158.64元并偿付逾期还款利息损失(以3,451,158.64元人民币为基数,按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率上浮50%的标准,自201091日项目结束起计至实际支付之日止);

二、被告乐萌公司在2,971,413.64元人民币及相应逾期还款利息损失(以2,971,413.64元人民币为基数,按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率上浮50%的标准,自201091日项目结束起计至实际支付之日止)范围内对被告吴某应承担的前述付款义务承担连带清偿责任;

三、被告卓致公司在479,745元人民币及相应逾期还款利息损失(以479,745元人民币为基数,按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率上浮50%的标准,自201091日项目结束起计至实际支付之日止)范围内对被告吴某应承担的前述付款义务承担连带清偿责任;

四、驳回原告的其他诉讼请求。

 

评析:

作为一起涉外商事纠纷案件,本案首先应就实体法律的适用问题作出明确判断,在排除国际条约的适用后,根据我国的冲突规范确定应适用的准据法。因本案争议焦点在于三被告之行为是否损害了原告公司利益,并非着眼于被告吴某之“董事”身份(职务),所以,本案不应适用《涉外民事法律关系适用法》关于“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项,适用登记地法律”的规定。鉴于董事、高管等损害公司利益的责任仍属侵权责任范畴,故应适用《涉外民事法律关系适用法》关于“侵权责任,适用侵权行为地法律”的规定。由于原告主张的侵权行为发生在我国境内,本案理应适用我国法律。
本案系一起违反董事、监事、高管人员对公司忠实义务的案件,在经济飞速发展的当下,此类案件并非少数。董事、监事、高管人员对公司的忠实勤勉义务一直以来都是公司治理研究中的核心命题和普遍性难题,其核心是解决董事、监事、高管人员与公司的利益冲突问题,实现公司与个人之间的利益平衡。本案主要涉及忠实义务,是指董事、监事、高管人员在执行公司职务时,应最大限度地为公司最佳利益努力工作,不得在履行职责时掺杂自己的个人私利或为第三人谋取利益,当其自身利益与公司整体利益发生冲突时,应以公司利益为先,具体而言,不得在公司不知道或未授权的情况下取得不属于自己的有形利益(诸如资金)及无形利益(诸如商业机会、知识产权等)。实践中,董事、监事、高管人员违反忠实义务的行为往往都具有隐蔽性,因此,问题的关键不在于忠实义务法律内涵的界定,而在于发现这些行为的事实。本案就是通过司法审计途径,在理清账目的基础上,通过包括审计人员在内的各方人员的当庭质证环节,运用证据规则,最终判定被告吴某存在违反忠实义务的行为。法律上,追究该行为责任的原则为过错原则,即相关行为存在故意或过失。鉴于被告吴某面对审计结论及原告的大部分追责主张,无法做出合理解释,亦无法自证其行为系来自于原告公司授权而不存在过错,故可认定被告理应就其违法行为承担赔偿责任。

在现代市场经济的运作中,诚信经营将越来越为社会所重视,“受人之托忠人之事”不仅是道德义务,更是特定情形下的法律义务。本案被告吴某以归国引进人才身份长居于国内,并获科委各类奖项,类似此种利用归国高知身份中饱私囊、损害公司利益的行为并非个案,本案的处理对于遏制此类损害公司利益的行为具有一定积极意义,对此类现象也有一定的社会警示作用。


本文作者:邱扬成,上海骥路律师事务所合伙人


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