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骥路探索

触犯广告词禁用规定,但无需承担法律责任?

为了保护广大消费者的权益,我国《广告法》在遏制虚假宣传方面作出了严格的限制。其中《广告法》第九条列举了11种禁止情形,并与第五十七条等相关行政处罚规制后果相衔接。一般而言,使用了含有绝对词广告的市场主体可能面临金额较高的罚款,行政机关的法律适用通常也无可非议。然而,在司法审判中,对于广告中绝对词的使用或采取实质判断,即是否对同类的商品或者服务造成了排他效果,降低了同类商品或服务的市场竞争性。


一、法律依据

《广告法》第九条:广告不得有下列情形:(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。

第五十七条:有下列行为之一的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款……:(一)发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。


二、经典案例

辽宁某地一养生苑,因其宣传展板内容“养生苑从海外引进目前行业最先进的高端检测分析仪器和研制设备,投入近千万建立了自主研发中心实验室和品质检测中心,按照国家药品保健品行业最高品质标准,对每一款产品从出厂前就严格做好品质把控,不极致不出品”,使用了“行业内最先进”、“最高品质”、“不极致不出品”等宣传用语,被当地市场监管部门行政处罚20万元。该养生苑仍不服,请求法院依法撤销行政处罚决定书。(案号:(2021)11行终26号)


一审判决摘要:驳回原告诉讼请求。


原告在被告调查取证期间及本案庭审期间均未提供相应证据证明数据来源的真实性及准确性,而“不极致不出品”的表述,则直接表明了产品达到“极致”,属于《广告法》所禁止的绝对化用语。被告对原告处以20万元罚款的行政处罚,已是在法律设定的处罚尺度的底线做出的处罚。被告做出的行政处罚证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序,并无不当。


二审判决摘要:撤销一审判决、并撤销行政处罚决定书。


商品生产经营者或服务提供者针对商品或者服务使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语,其实质是和同类的商品或者服务的相比较得出的,并且该用语体现出对同类的商品或者服务排他属性和竞争性。因此,在判断广告用语使用的形容词是否触犯“国家级”、“最高级”、“最佳”等禁止用语时,应结合该广告用语的语义、语境和事实进行综合判断,判断其是否有损害同行竞争者利益的可能性。综合分析,“行业最先进的高端检查分析仪器和研究设备”该广告语“最先进”指向的是生产设备和仪器,并非是直接或者间接针对商品或者服务本身的描述。另,“最高品质标准”、“不极致不出品”是对商品生产品质的管理描述,该广告语具有误导消费者属性,但并不具备排他属性或竞争性。综上所述,被上诉人双台子区市场监督管理局作出的行政处罚决定适用广告法第五十七条第一项规定,属于适用法律错误。

 

三、部分法院可能对广告禁用语的指向性采取实质考量


虽然《广告法》第九条明确禁止了广告中绝对化用语的存在,但是究其本质,禁止绝对化用语旨在规范市场有序竞争,进而保护消费者不因虚假宣传而遭受误导和权益损害。在上述判例中,由于绝对化用语不直接修饰商品本身,法院在确认绝对化用语出现违法的同时,对于是否达到虚假宣传的程度未予以认可,即没有造成排他效果,没有降低了同类商品或服务的市场竞争性。因此,在行政机关与司法机关之间,对于广告中的绝对化用语或采取不同的判断标准,可能对市场主体规范其广告行为产生一定的影响。


本文作者:张旭晟,上海骥路律师事务所 中国毒理学会毒理学家 (DCST)


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本文由上海骥路律师事务所律师原创,仅代表作者本人观点,不得视为骥路律师事务所或其律出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容,请注明出处。