案例：

张三于2015年9月24日入职XX公司，双方签有期限为2015年9月24日至2018年9月30日的劳动合同，该合同约定张三任营业主任一职。2017年1月5日，张三与李四、王五、赵六(均为另案被告)等人共同成立某某公司，经营范围包含房地产经纪、房地产营销策划等。XX公司经营范围为：房地产经纪(涉及行政许可的凭许可证经营)。2017年3月17日，张三以业绩不佳，另谋发展为由，向XX公司提出辞职。

一审另查：XX公司、张三签订劳动合同中约定了竞业限制及保守商业秘密义务，该合同第七条第二款约定，张三在为XX公司工作期间或者离职后，均不得利用XX公司的商业秘密自营或为他人经营与XX公司同类的营业，不得利用XX公司的商业秘密实施其他损害XX公司利益的行为。第七条第三款约定，张三在为XX公司工作期间不得从事任何同XX公司竞争或同XX公司利益相抵触的工作。第七条第五款约定，若张三违反本条上列各款所述禁止性规定之一项或几项，除其行为对XX公司所产生的损失由张三全部赔偿外，张三另需支付违约金100,000元。如本款所述赔偿金、违约金等仍不足以补偿XX公司损失，XX公司有权按照法律规定向张三另行主张损害赔偿。

一审法院认为：

根据劳动合同法的规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。依据劳动者忠实义务，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德，在劳动合同履行期间负有为用人单位保守商业秘密，遵守用人单位规章制度，忠实履职，不自营或为他人经营与用人单位同类业务，不与其他单位建立劳动合同关系等义务。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。本案中，XX公司与张三在劳动合同中约定劳动者在职期间及离职后竞业限制义务及保守商业秘密义务，并约定违反竞业限制义务违约金。张三在职期间创立与XX公司存在竞争关系的某某公司，有违劳动者忠实义务及职业道德。但对于在职期间违反保密义务是否向用人单位支付约定违约金的问题，目前法律仅规定劳动者离职后违反竞业限制协议约定，应按约定向用人单位支付违约金，未明确规定在职期间内劳动者违反约定的保密义务需要支付违约金，在法无明文规定的情况下，不允许用人单位和劳动者随意约定违约金。此外，本案XX公司、张三签订劳动合同第七条第五款既约定了赔偿金，又约定了劳动者违反竞业限制除赔偿用人单位损失外另需支付违约金，该约定加重了劳动者义务，有违公平原则。因此，XX公司、张三劳动合同中关于在职期间竞业限制违约金的约定系无效约定。张三违反劳动合同约定的保密义务或者竞业限制，给XX公司造成损失的，可以追究赔偿责任而非违约金。现XX公司未举证证明张三成立某某公司给XX公司造成的实际损失，应承担举证不能的后果。综上，XX公司主张依据劳动合同中竞业限制及保守商业秘密条款约定，要求张三支付100,000元违约金的请求，一审法院难以支持。

一审判决：驳回上海XX物业顾问有限公司深圳分公司的诉讼请求。

二审认为:

劳动合同双方应当根据自愿、平等、合法、诚实信用原则订立和履行劳动合同。本案中，张三在职期间创立与XX公司类似的有竞争关系的某某公司，有违劳动者忠实守信义务。XX公司与张三在合同中约定劳动者在职期间及离职后有保密及竞业限制义务，并约定了违反竞业限制的违约金条款。然目前法律仅规定劳动者离职后违反竞业限制的可支付违约金，并未明确规定在职期间违反竞业限制可适用违约金条款，且根据劳动合同法的相关规定，在法无明文规定情形下，不允许用人单位与劳动者随意约定违约金，故双方劳动合同中关于在职期间竞业限制违约金系无效约定，一审法院对XX公司要求张三支付违约金的诉请未予支持，并无不当。此外，XX公司未能举证证明张三创立某某公司给其造成的实际损失，应承担举证不能的法律后果，亦无法依约要求张三承担赔偿责任。

本文作者：邱扬成，上海骥路律师事务所合伙人

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