案例：

2010年11月2日，上诉人与被上诉人B公司签订《合作协议书》，约定上诉人为被上诉人B公司提供顾问、咨询等专业服务，力争帮助被上诉人B公司申请到国家创新基金、市创新基金、区创新基金。上诉人的权利义务为按申请项目的要求向被上诉人B公司提供有关的咨询服务、指导被上诉人B公司制作申请所需要的有关材料、最终使委托目标实现即被上诉人B公司获得政府资金的支持，本条款为本服务的最终衡量结果。成功申请到政府资助资金后，被上诉人B公司承诺在收到上述任何一项资助资金或因此材料申报的相关基金，第一批拨款后的5个工作日内，按该立项资助资金总额的20％比例由被上诉人B公司自筹资金支付，一次性付清上诉人后期咨询顾问费。若逾期支付，每天收取应付金额1％的日逾期费。

2010年11月5日，上诉人通过电子邮件发送《2011年度创新基金申请表》《2011创新基金申请网上注册资料》给被上诉人B公司。2010年11月18日，上诉人通过电子邮件发送《2011年度创新基金申请表9》《财务预测计算表》给被上诉人B公司。2010年11月19日，上诉人通过电子邮件发送《2011年度创新基金申请表12》给被上诉人B公司。2010年11月23日和11月26日，上诉人分别通过电子邮件发送《2011年度创新基金申请表》给被上诉人B公司。2011年9月8日，上诉人通过电子邮件发送《上海市科委科研计划项目依托单位基本信息表》。被上诉人B公司就基金申报进行沟通，邮件具体内容分别为：“请补充红色部分”“账号三排章，请找贵司财务要”。2011年9月15日，上诉人通过发送电子邮件与被上诉人B公司进行沟通，内容分别为“区级合同配套按市级资金1：1配套，请各位自行填入项目名称及公司名称及金额，一式三份，盖章后。交于区科委合同号空着”“以下为用户名、密码……网址为课题任务书网址”。2013年9月3日，上诉人通过电子邮件向被上诉人B公司发送《发票清单》《项目设备购置发票清单》《验收材料》，并通知被上诉人B公司根据验收材料准备文件等。2013年9月6日，上诉人通过电子邮件向被上诉人B公司发送《上海创新资金总结终版》。2013年9月8日，上诉人通过电子邮件向被上诉人B公司发送《神洁验收表2》《神洁验收表3-预算表已定》《上海创新资金总结终版》《神洁验收表1》。

后，被上诉人B公司以“高压二次电路保洁维护剂及带电清洗技术服务”项目获得了资助基金。立项金额、收到的金额及收款时间如下：1．国家创新基金立项金额70万元，被上诉人B公司于2012年11月29日收到49万元、2015年12月21日收到21万元；2．市创新基金立项金额15万元，被上诉人B公司于2011年11月3日收到10万元、2015年6月25日收到2.3万元；3．区创新基金立项金额15万元，被上诉人B公司于2011年11月7日收到12万元、2013年12月2日收到3万元。

被上诉人B公司分别于2012年1月6日向上诉人支付了服务费4.4万元、2013年7月22日支付了服务费8万元、2013年9月30日支付了服务费1.5万元，合计13.9万元。

上诉人分别于2011年12月6日、2013年9月9日、2014年1月23日、2014年10月9日、2016年11月1日、2017年9月4日通过电子邮件向被上诉人B公司催讨服务费。上诉人又分别于2014年1月24日、2015年9月10日、2017年9月4日向被上诉人B公司邮寄付款通知催讨服务费，被上诉人B公司分别于2014年1月27日、2015年9月11日、2017年9月6日签收。

被上诉人B公司分别于2015年9月12日、2017年9月7日向上诉人发出《违约通告书》，以上诉人不主动提供指导帮助、扣留三套文件为由，主张其存在违约行为，要求对方道歉，且不予支付剩余服务费。上诉人分别于次日签收。落款时间为2015年9月12日的《违约通告书》表述为：“……同时至今还非法扣留上海神洁环保科技发展有限公司的三套‘查新咨询报告’和‘专利实施许可合同备案证明’达5年之久……”。

一审判决：

一、被上诉人B公司应于判决生效之日起十日内向上诉人上海韵博科技有限公司支付服务费61，000元；

二、被上诉人B公司应于判决生效之日起十日内向上诉人支付违约金(以20，000元为基数，自2011年11月11日起至2012年1月6日止；以10，000元为基数，自2011年11月11日起至判决生效之日止；以24，000元为基数，自2011年11月15日起至2012年1月6日止；以6，000元为基数，自2011年11月15日起至判决生效之日止；以80，000元为基数，自2012年12月7日起至2013年7月22日止；以15，000元为基数，自2012年12月7日起2013年9月30日止；以45，000元为基数，自2012年12月7日起至判决生效之日止。均按年利率24％计算)；

三、驳回一审反诉原告的诉讼请求。

二审认为：

本案的焦点在于违约金调整幅度的确定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十八、二十九条规定，违约金调高不得超过实际损失，调低则应以实际损失为基础，兼顾预期利益等综合因素。另根据《合同法》第一百一十三条，赔偿损失的范围包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此违约金的范围包括因违约造成的实际损失以及可得利益损失即预期利益损失。实际损失为由于违约方违约造成的另一方现有财产的实际减少。可得利益损失具有确定性即该损失必须为签订合同之时即可确定的因双方按约履行合同可获得利益的损失，然而本案中上诉人于上诉请求中所列明的费用均明显超过上述所列损失范围。故一审判决结合涉案协议履行情况、当事人过错程度及上诉人的损失调整违约金属于适用法律正确，且确定的违约金支付标准并无不妥，应予支持。从上诉状的邮戳日期可知上诉人已于上诉期限内将上诉状寄至本院，该上诉行为符合相关法律规定。另，一审判决遗漏财产保全费的处理不当，本院予以纠正。

律师分析：

我们法律规定的违约金是以补偿性为主，兼具惩罚性，违约金可以根据当事人的损失情况，进行调低或者调高。根据《民法典》第五百八十四条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益~~~~”及 第五百八十五条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二第二十八条：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”的规定，违约金的调整依据损失情况而定，总而言之，调低不得低于损失，调高不得高于损失。

本文作者：邱扬成，上海骥路律师事务所合伙人

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