一、预约合同的概念。

按照《民法典》第四百九十五条：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”的规定，预约合同是相对于本合同而言的，在正式订立本合同之前，双方可以就订立合同达成初步意向，并约定将来会订立本合同的合同。

 

二、定金的种类。

定金按照其设立目的不同，分为以下种类：

 

三、案例：

史某与某某房地产公司签订《翡丽华庭（商业单元）确认单》（史某签约日为2020年5月31日，某某房地产公司签约日为2020年6月1日），约定史某向某某房地产公司订购上海市XX路XX号房屋，建筑面积122.39平方米，房屋总价3,637,585元。并约定史某于2020年6月25日之前携带本单、本单所列拟签约时应付款项、购房需带证件及其他相关材料至翡丽华庭接待中心签订《上海市商品房预/出售合同》。2020年5月31日史某向某某房地产公司支付定金200,000元。2020年6月18日，史某至某某房地产公司接待中心与业务员商谈签订《上海市商品房出售合同》事宜，因双方对该合同条款中约定的房屋一楼层高为4.5米产生争议，故双方未能签约。2020年6月23日，史某向某某房地产公司发出律师函，言明因双方对《上海市商品房出售合同》中的重要条款未能达成一致意见，未能成功签约，故要求退还定金200,000元。该律师函于2020年7月1日送达某某房地产公司处。

2020年6月25日，某某房地产公司向史某发出履约通知，要求史某于2020年6月30日前至该公司销售中心签订《上海市商品房出售合同》并支付首期房价款，如逾期仍未办理，该公司将依照《定金合同》之第二条约定，没收史某已付定金并将房屋另售；2020年7月15日，某某房地产公司又向史某发出律师函，确认已收到史某发出的律师函，并告知史某其按照定金合同的约定没收定金200,000元，并有权立即将该房屋另售第三方而无需另行通知史某。后史某向法院提起诉讼要求退还定金20万元。

一审法院认为：

出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。史某与某某房地产公司双方签订的《翡丽华庭（商业单元）确认单》系双方真实意思表示，史某亦依约支付了定金200,000元，应认定有效。史某在约定的签约日前至某某房地产公司处就签订《上海市商品房出售合同》与销售人员进行了商谈。根据史某提供的商谈现场的录音证据，可以证明双方因买卖房屋的层高发生争议。对此争议即便是由于史某在签订确认单时产生的误解，也尚不能认定史某存在过错。而本案也无证据证明某某房地产公司对双方未能签约存在过错。现因不可归责于双方的事由，导致双方未能就买卖房屋签订《上海市商品房出售合同》，某某房地产公司应当将收取的定金返还史某。故史某要求某某房地产公司将定金200,000元返还的请求，一审法院予以支持。

二审法院认为：

史某在2020年6月18日与某某房地产公司业务员商谈签订《上海市商品房出售合同》事宜时，双方对该合同条款中约定的房屋一楼层高为4.5米产生争议，双方未能最终签约。史某在一审庭审过程中也确认其没有最终与某某房地产公司签订《上海市商品房出售合同》主要系层高的原因。史某所提供的2020年6月18日的商谈录音显示，史某认为某某房地产公司的业务员此前曾向其陈述过层高为4.8米，某某房地产公司的业务员则矢口否认曾说过层高4.8米。故根据该份录音证据尚不足以得出某某房地产公司的业务员曾陈述过一层层高为4.8米的结论。双方所签的确认单明确载明，“买方在签署本单时已对卖方提供的《上海商品房预/出售合同》示范文本中的条款(含附件及补充条款内容)进行全面了解,并确认没有异议”。某某房地产公司一审中提供的其在售楼处现场公示的《上海商品房预/出售合同》示范文本中关于系争房屋所在楼盘的一层层高也载明为4.5米。且史某也对系争房屋进行过实地考察,看过房。因此，根据史某的现有举证及在案事实，史某以《上海市商品房出售合同》中一层层高4.5米的内容与此前告知的不符为由而拒绝签署《上海市商品房出售合同》的行为，缺乏充分的事实根据和法律依据，该行为构成违约。双方未能签署正式房屋买卖合同的原因和责任应归属于史某无正当理由的单方违约行为。

依照确认单的约定，若史某在约定期限内未能与某某房地产公司完成付款签约（《上海市商品房出售合同》）手续，作为卖方的某某房地产公司有权书面通知史某解除确认单并没收史某已付定金，且某某房地产公司有权立即将房屋另售第三方无需另行通知史某。查明的事实显示，某某房地产公司于2020年6月25日向史某发出履约通知，要求史某于2020年6月30日前至该公司销售中心签订《上海市商品房出售合同》并支付首期房价款，如逾期仍未办理，该公司将依照《定金合同》之第二条约定，没收史某已付定金并将房屋另售。2020年7月15日，某某房地产公司又向史某发出律师函，确认已收到史某发出的律师函，并告知史某其按照定金合同的约定没收定金200,000元，并有权立即将该房屋另售第三方而无需另行通知史某。因此，双方之间因签署确认单而成立的定金合同关系因史某违约而已由某某房地产公司单方发函予以了解除。现史某提起本案诉讼，要求返还定金，缺乏依据。本案应当适用定金罚则，且某某房地产公司也已依约没收了史某的定金。一审以因不可归责于双方的事由，导致双方未能就买卖房屋签订《上海市商品房出售合同》为由而对史某要求某某房地产公司将定金200,000元返还的请求予以支持，明显不当，本院予以纠正。

二审法院判决：撤销一审判决，驳回史某全部诉讼请求。

上海市高级人民法院认为：

本案双方当事人为购买系争房屋而签订的《翡翠华庭(商业单元)确认单》性质上属于预约合同，同时双方为确保签订正式的房屋买卖合同，亦在合同中约定了定金条款，该定金性质上应为立约定金。根据最高人民法院相关司法解释的规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。根据本案查明的事实，双方未能最终签约的主要原因系对房屋层高存在争议，而史某提交的证据并不能证明某某公司的销售人员曾向其陈述系争房屋一层层高为4.8米，相反，史某签署的确认单明确载明，“买方在签署本单时已对卖方提供的《上海商品房预/出售合同》示范文本中的条款(含附件及补充条款内容)进行全面了解，并确认没有异议。”因此，史某以系争房屋层高与某某公司销售人员先前提供的信息严重不符为由拒绝签署正式的商品房买卖合同，没有事实和法律依据，其行为构成违约，应当按照双方约定承担责任。二审法院认定某某公司有权没收史某已付定金并改判驳回史某的诉讼请求，具有事实和法律依据。史某有关签订确认单的目的在于保证双方于约定时间就签订正式房屋买卖合同进行磋商以及其已按约履行了磋商的合同义务的申诉理由，系对立约定金法律性质的错误理解，本院不予采信。

 

律师分析：

本案买卖双方构成预约合同关系，虽然双方关于订立本合同未能达成一致意见，但也应当要区分不能订立本合同的原因。根据法院庭审调查，系买受人的原因导致最终双方未能订立本合同，那么买受人应当按照约定或者法律规定，承担违约责任。本案的定金属于立约定金，具有担保订立本约合同的性质，除非系不可归责于双方当事人的原因导致双方不能订立本约合同，否则将会按照定金罚则承担相应的违约责任。

本文作者：邱扬成，上海骥路律师事务所合伙人

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