法律依据

1、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

2、最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复（(2010)行他字第10号）
山东省高级人民法院：
你院报送的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤是否适用<工伤保险条例>的请示》收悉。经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

3、《民法典》第一千一百九十二条　个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。

律师解答

一般情况下，退休返聘员工与单位之间不构成劳动关系，不受《劳动合同法》的约束，即便在上下班途中遭遇非本人主要责任的交通事故，也不能按照《工伤保险条例》的条款进行工伤待遇申请。但可以按照交通事故的责任认定情况，向侵权方主张侵权损害赔偿。

退休返聘员工与单位之间是否能够认定劳动关系，关键在于达到或超过退休年龄的人是否已经享受基本养老保险待遇。如果仅享受的是新型农村社会养老保险，则可以参照最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复，适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。因为新型农村社会养老保险是国家对年满60周岁以上的农村老人的一种惠农政策，新型农村社会养老金中的基本养老金与职工的基本养老金不同，是国家对农村居民的最基本的养老保险制度。从新型农村养老保险制度来看，参加新农保的农民工进城务工的，同样应当参加职工基本养老保险、工伤保险等，故新农保并不属于劳动社会保障体系。

退休返聘员工与单位之间虽不符合劳动合同关系的法律特征，但符合民法中关于劳务关系的特征。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。因此，雇主对雇员从事雇佣活动中所遭受的人身损害有法定的赔偿义务，不能够通过协议来免除法定责任。

律师建议

鉴于符合法定退休条件的人员被单位返聘的情况普遍存在，建议单位与退休人员签订协议时，务必加上如下条款，“鉴于乙方已达到或超过法定退休年龄，不具备劳动法律关系的主体资格，双方经平等协商一致，自愿签订本劳务协议或退休返聘协议”，以规避相应的风险。

本文作者：李哲，上海骥路律师事务所合伙人

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