董监高 VS 公司借款

 

股份公司董事、监事和高级管理人员具有管理公司的地位和职权。那么，如何约束董监高？董监高可以从公司借款吗？

 

目 录

 

一、股份公司董监高借款案例再现

二、律师解读为何案涉高管“借款”行为有效

三、律师关于股份公司董监高借款行为之分析与建议

一、股份公司董监高借款案例再现

 

1. 胡某系科某某公司的股东，廖某某系科某某公司的法定代表人、董事长、实际控制人。

2. 2018年9月5日，科某某公司第二届董事会召集召开了2017年年度股东大会，超过2/3以上表决权的股东同意通过《议案》，该议案的主要内容：2010年公司在申报IPO前进行股改，引进了四家风投机构，公司、实际控制人廖某某与风投机构签订了相关协议，约定在规定时间内公司IPO申报不成功，应对风投机构在公司的股份进行回购。风投资金按协议约定于2010年先后汇入公司账户，并陆续全部用于公司生产经营。公司于2013年3月从中国证监会撤回IPO申报后，公司、廖某某陆续与风投机构达成回购协议，且廖某某分期分批从公司借款履行协议条款。其中已借款4980.5万元，还需要从公司借款2,855万元回购风投机构持有的剩余股份。为维护公司稳定和正常生产经营秩序，根据回购协议，廖某某将对风投机构采取一个较长时间段的分期付款方式回购，回购一家，办理股份转让工商备案手续。在所有风投机构持有的股份全部回购完成前，未经股东大会同意、授权，廖某某不得将已回购的股份进行转让、质押等，不享受该等股份在公司的任何权益，但承担该等股份在公司的所有义务。待所有的风投机构持有的股份全部回购完成后，公司再提交股东大会讨论、表决后续处理方案。在该后续处理未完成之前，为了使廖某某从公司所借款项的风险可控，除非为了公司利益，并按公司章程的要求，经公司董事会或股东大会同意，否则，廖某某不得将原自己持有的公司股份进行转让、质押等。

3. 廖某某、深圳市某某成长投资合伙企业（有限合伙）回避该议案的表决。参加表决股总数为2633.25万股，其中同意2153.25万股，占比81.77%；不同意480万股，占比18.23%。胡某在表决该议案时投了反对票。

4. 至2018年9月5日，四家风投机构持有科某某公司的股份全部转让给廖某某，并办理了工商登记备案手续。

5. 胡某向法院起诉，要求确认科某某公司于2018年9月5日作出的股东大会决议中《关于廖某某从公司借款的议案》无效。一审法院判决驳回胡某的诉讼请求。二审法院判决驳回上诉，维持原判。再审法院裁定驳回胡某的再审申请。

 

[案例来源]

一审：岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初6076号

二审：岳阳市中级人民法院（2019）湘06民终2031号

再审：湖南省高级人民法院（2019）湘民申4600号

二、律师解读为何案涉高管“借款”行为有效

 

本案涉及股份公司的董监高向公司借款相关事宜。

1. 公司不得向董事、监事、高级管理人员提供借款

董事、监事、高级管理人员应对公司负有忠实和勤勉义务，遵守法律、行政法规和公司章程，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利，不得将自己置于与公司利益相冲突的地位。公司不得向董事、监事、高级管理人员提供借款。

2.案涉事项不属于公司向高管提供借款

法院已查明，案涉公司增资扩股的风投资金5215.5万元以及廖某某个人股权转让款2565万元均汇入科某某公司，并陆续全部用于公司生产经营，证明廖某某向公司借款并非为自己牟取私利，而是以自己的名义替公司融资后再替公司偿还已被公司使用的风投资金和股权转让款。从案涉《议案》内容来看，案涉股权虽然已全部变更登记至廖某某名下，但廖某某并不享有该等股份在公司的任何权益，却承担该等股份在公司的所有义务。因此，廖某某借款并非牟取私利，也并未通过借款转移公司资产，损害公司和公司股东利益，故廖某某向公司借款的行为不应认定为《中华人民共和国公司法》第一百一十五条规定的禁止性情形。

 

三、律师关于股份公司董监高借款行为之分析与建议

 

股份公司董事、监事和高级管理人员具有管理公司的地位和职权，因此，需要加强对其监督。公司法明确规定了董监高对公司的勤勉义务，需要董监高严格遵守。实践中，会出现董监高利用职务之便向公司借款，那么，这种法律对这种借款行为是如何规制的呢？本律师特作如下分析与建议：

1. 公司不得向董事、监事、高级管理人员提供借款

《中华人民共和国公司法》第一百一十五条规定，公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。这条规定是为了防止公司的董事、监事、高级管理人员通过公司或者其子公司向自己提供借款转移公司资产，从而牟取私利，严重损害公司和股东利益。因此，公司不得向其董监高提供借款。

2. 股东或者债权人可以主张董监高借款行为无效

如董监高利用职权从公司或子公司中借款，并具有损害公司利益的行为，则股东或者债权人可以依法主张董监高借款行为无效。

3.相关人员应对董监高借款给公司造成的损失承担赔偿责任

公司董监高违反法律规定，从公司或子公司借款，损害公司和债权人利益，则获得借款的董事、监事、高级管理人员以及对该借款行为负有责任的董事、高级管理人员应当依法承担赔偿责任。

 

附：法条链接

中华人民共和国公司法(2018修正)

第一百一十五条　公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。

本文作者：马良君，上海骥路律所创始合伙人、律师

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