我国《招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。那么这种通过公开招标的方式是否可以居间？在司法实践中存在两种不同观点：

一种观点认为，通过公开招标的方式进行的项目，居间合同无效。这种居间行为，违反了招投标活动中要求遵循的公开、公平、公正和诚实信用原则，扰乱了建筑市场的正常秩序，损害了其他参与招投标活动当事人的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条:“有下列情形之一的，合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定” 之第(三)款规定，应当认定无效。

另一种观点认为，这种居间行为合法有效。

我国1999年《合同法》确立了居间合同法律制度（现已被《民法典》修改为中介合同），我国法律、行政法规对建设工程领域的居间行为并无禁止性规定，并非招投标活动有居间行为就一定违反法律规定。招标公告虽为公开事项，但并非公开的事项就众所周知，公开招标的事项也存在向他人报告投标和订立合同机会的情形。因此，基于双方当事人真实意思表示的投标居间合同，不违反法律法规，应当受到法律保护。

另外，《招标投标法》明确要求招标过程必须遵循公开、公平以及诚实信用原则，但这并不意味在招投标过程中双方当事人所签订的居间合同就违反上述基本原则。比如，居间人基于自身资源，向投标人(委托人)提供招标信息，帮助完成投标资料的收集和整理等行为并不违法。

典型案例：

上海市高级人民法院（2016）沪民申745号《民 事 裁 定 书》A公司与吴某签订的涉案合同约定，由吴某协助A公司完成和金地集团房地产公司的对接和前期招标准备、投标和合同签订工作，并约定了一旦A公司中标，应当按每笔合同成交总额的30%向吴某支付佣金，同时还约定了违约责任。合同签订后，吴某履行了居间义务，A公司与金地公司签订了涉案石材工程合同，涉案石材工程合同已履行完毕，相关工程款亦已结算，A公司应按约向吴某支付相应的佣金人民币(以下币种同)5,283,459元。扣除已经支付的佣金，A公司尚应向吴某支付佣金5,083,459元，以及迟延支付佣金的违约金。后因A公司拒付佣金，双方发生诉争。

上海高院观点：

因A公司与吴某对于居间法律关系的意思表示一致，且不违反法律法规的禁止性规定，上述涉案合同合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。A公司因未履行涉案合同约定的相关义务，故应当按照合同约定向吴某支付佣金并承担违约责任。

律师观点：

本律师认为，从以上判例可以看出，在招投标过程中，并非完全不可以进行居间活动。如果居间人在居间过程中，遵守有关法律法规规定，确实为中标付出了劳务，进行了指导，最终成功中标，那么该居间应当合法有效，有权索取报酬。反之，如果在居间过程中，居间人违法招标法等有关法律强制性规定，甚至通过犯罪等不正当手段中标，所签订的居间合同应当被认定为无效，其无权获取相应的居间报酬。

本文作者：邱扬成，上海骥路律师事务所合伙人

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