定金，是指合同一方为保证合同的订立、履行或解除的权利而向另一方支付的金钱或其他有价物。

定金条款或定金合同的合法性取决于以下条件：

一、定金的约定应采用书面形式。定金合同可以是单独的定金合同，亦可是定金条款，即作为商品房买卖合同的一个条款。如当事人口头约定商品房买卖，定金合同也可表现为出售方出具的定金收据。

二、定金的约定应在商品房买卖合同即主合同有效成立后才具备法律效力。如商品房买卖合同无效、被撤消，则定金的收取就失去了法律依据。

三、定金的数额由当事人约定，总数不得超过房屋价款总额的20%，超过的部分不具有定金的性质，应为购房人的预付款。

四、定金合同从实际交付定金之日起生效。

定金合同成立后，购房人如不按合同的预约订立合同，或者不履行合同，或者要求解除合同，无权从开发商处收回定金；开发商如不按合同预约正式订立合同，或者不履行合同，或者要求解除合同，则必须向购房人双倍返还定金，这就是所谓的“定金罚则”。

但适用定金罚则必须双方当事人一方存在过错。如果因为不可抗力或无法预见的客观情势的变化，导致商品房买卖合同不能签订，则本约无法签订是因不可归责于当事人双方的事由造成，双方互不承担违约责任。此种情况下，开发商应将定金原额返还，而不是双倍返还。

附：相关案例

王某某与济南某某置业有限公司等商品房预售合同纠纷上诉案

山东省济南市中级人民法院

民事判决书

(2017)鲁01民终2282号

上诉人（原审原告）：王某某。

被上诉人（原审被告）：济南某某置业有限公司。

法定代表人：廖某某，董事长。

委托诉讼代理人：薛某某。

被上诉人（原审被告）：某某地产集团某某置业有限公司。

法定代表人：廖某某，董事长。

委托诉讼代理人：程某。

上诉人王某某因与被上诉人济南某某置业有限公司（以下简称某某公司）、某某地产集团某某置业有限公司（以下简称某某某某公司）商品房预售合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初5287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

王某某上诉请求：一、撤销一审民事判决，依法支持上诉人的请求;二、判令两被上诉人承担违约责任，双倍返还购房定金4万元整，赔偿王某某的经济损失0.16万元整，共计4.16万元整。三、判令由两被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实明显错误，故意偏袒被上诉人。理由如下：1、一审判决书第九页第11行“……，而该政策原因的出现不可归责于双方”。而实际情况是:被上诉人的欺诈、虚假宣传是导致其被行政处罚的根本原因。上诉人没有任何过错。也正是相信了被上诉人的欺诈、虚假宣传上诉人才与被上诉人签订了认筹书，而最终失去了在济购房的机会。2、上诉人与被上诉人于2016年10月1日签订的认筹书写的某某某某置业有限公司是五证齐全，已达预售条件。判决书第五页这样写“2016年12月16日”变更为某某公司。这前后矛盾的事实认证充分说明某某某某置业有限公司签订合同之时并没有像合同上写的五证齐全，这是明显的欺诈行为。二、一审法院适用法律错误。当被上诉人的欺诈行为被行政处罚后，被上诉人不但不积极采取补救措施，反而向上诉人继续隐瞒真相并单方面更改合同，使得上诉人彻底失去在济购房的机会。作为弱势群体的上诉人无非就是想通过几十年来的一点积蓄在济购房，退休后也享受省城人的生活。但就是这么一个小小的理想，也由于被上诉人主观故意、欺诈宣传，而成为泡影。显然一审法院故意偏袒被上诉人，故意曲解法律，违法裁判。理由如下:1、根据《最高人民法院关于商品房买卖合同司法解释》第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还己付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过己付购房款一倍的赔偿责任:(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;2、根据《消费者权益保护法》第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。3、我国新合同法第107条规定“当事人…方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据最高人民法院法函(1995)76号《关于因第三人的过错导致合同不能履行应如何适用定金罚则问题的复函》中指出“凡当事人在合同中明确约定预付定金的，在实际交付定金后，如一方不履行合同除有法定免责的情况外，即应对其适用定金罚则。因该合同关系以外第三人的过错导致合同不能履行的，除该合同另有约定的以外，仍应对违约方适用定金罚则。合同当事人一方在接受定金处罚后可依法向第三人追偿。”该复函为第三人的原因导致合同不能履行的违约方仍应承担定金责任提供了法律依据，在司法实践中应当参照执行，并根据此复函辩驳违约方以此理由所进行的抗辩。以上法律和司法解释无疑都对欺诈行为和违背诚实信用原则的行为给予惩罚。而一审法院却无视法律的尊严，给不诚信不诚实的行为给予肯定、公然亵渎法律的尊严。

某某公司辩称，1、某某公司对于一审判决予以认可，认为该判决事实清楚，适用法律正确；2、某某公司并无违约行为，不适用双倍返还定金情形，上诉人的诉请毫无依据；3、对于上诉人要求的1600元的经济损失并无相关证据证明由某某公司造成，某某公司不予认可。

某某某某公司辩称，恒大地产对于一审判决予以认可，某某公司为某某某某公司的全资子公司独立法人，依法独立承担民事责任。

王某某向一审法院起诉请求：1.判令被上诉人承担违约责任，双倍返还购房定金40000元；2.判令被上诉人赔偿其经济损失1600元；3.诉讼费由被上诉人承担。

一审法院认定事实：某某公司系某某某某公司的全资子公司。2016年10月1日，某某公司作为出卖人（甲方）与作为买受人的王某某（乙方）以及第三方山东高速西城置业有限公司（以下简称高速西城公司）签订编号为0000275的《济南某某某某楼宇认购书》。载明：特别说明：1.济南某某某某项目原系第三方所有，已于2016年9月8日在山东产权交易中心合法转让给甲方（某某某某公司全资子公司），现资产过户手续正在办理。2.某某某某项目已取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》和《商品房预售许可证》，已达预售条件。3.第三方按照其与甲方签署的《资产交易合同》约定将上述证照变更至甲方名下，待资产交易手续及证件更名手续办理完毕后，甲方将及时办理商品房买卖合同网签备案手续和配合办理按揭贷款手续。4.三方确认，本认购书系各方真实意思表示，乙方对所认购的物业现状、交易条件、周边环境及上述特别说明内容已有了充分了解。认购书具体内容为：一、乙方自愿认购济南恒大某号楼某单元某室（以下简称某室房屋）商品房一套，该房屋建筑面积164.53平方米，房屋总金额为1614804元。二、乙方同意签署本认购书时，支付20000元作为定金，定金在签订《商品房买卖合同》时自动转为购房款。三，乙方选择商业按揭贷款方式付款，其须于2016年10月10日前支付首付款304804元（不含定金），余款129万元由银行提供按揭贷款，办理按揭贷款的具体时间和手续甲方另行通知，乙方于收到甲方通知之日起3日内配合办理按揭，实际按揭年限、按揭利率、按揭成数以银行最终审批为准，若银行批准的按揭贷款低于乙方的申请金额，该差额部分乙方应在银行最终审批之日起5日内付清。四、乙方需在约定的付款方式和期限到济南某某某某项目销售中心支付首付款及后续款项，在甲方通知的时间内签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购房，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行处理该房屋。五、如乙方履行完毕本认购书，但甲方未能为乙方保留该房号的，甲方应双倍返还定金，但不再承担其他责任。九、乙方知悉甲方已合法受让济南某某某某项目，甲方与第三方之间的交易手续和项目相关证件的变更手续正在办理过程中，且已阅读并理解、同意甲方在某某某某销售中心公示的各项文件、证书、重要提示、《前期物业管理服务协议书》、《临时管理规约》、《商品房买卖合同》及各附件样板条款，并同意完全按照该样板条款签署各份协议和文件，不变更、增加或减少任何条款。十、第三方不参与甲乙双方的房屋买卖行为，不为甲、乙任何一方的违约行为承担违约责任。甲、乙任一方均不得因认购行为产生的纠纷向第三方主张权利。上述认购书另还约定了房屋面积、送达地址等其他事项。认购书中的“特别说明”及第九、十条的字体内容进行了加黑及下划线的突出表示。签订上述认购书后，王某某向某某公司交付了定金2万元。

上述商品房原为高速西城公司开发，高速西城公司于2016年9月23日取得了上述商品房的预售许可证，编号为济建预许2016980号，后高速西城公司将该房地产开发项目转让给了某某公司。涉案商品房的预售许可证的开发单位于2016年12月16日变更为某某公司，预售许可证编号未变更。

2016年10月1日，济南市城乡建设委员会（以下简称济南建委）向各房地产企业、各有关单位发出《关于某某集团济南公司两处开发项目违规销售行为处理意见的通报》，通报称2016年10月1日，某某集团开发的“某某某某”、“某某滨河左岸”两项目，因企业大肆宣传、恶意炒作，出现千人抢房的混乱局面，人为制造了购房恐慌气氛。两项目虽已办理商品房预售许可证，但开发企业在未取得商品房预售许可的前提下，提前收取定金，并大规模公开开盘选号，违反了《山东省商品房销售条例》有关规定和《济南市人民政府办公厅关于保持房地产市场持续平稳健康发展的通知》精神，对济南市房地产市场的平稳健康发展，产生了极为不利的负面影响。为此一致上述规定，责令某某集团济南公司立即停止违规行为，暂停在济所有在建楼盘的预售审批及网签，并将其违规行为移交城管执法部门进行处罚。

2016年10月2日，济南市政府办公厅下发济政办发【2016】26号文，即《关于进一步加强房地产市场调控工作的通知》，规定购买首套住房商业贷款最低首付比例由20%提高到30%，本市户籍家庭已有三套住房的，暂不得再购房。非本市户籍家庭在济南市限购一套住房。上述通知还规定了其他内容。2016年12月26日，济南市人民政府办公厅又下发济政法【2016】31号文，即《关于进一步加大调控力度促进房地产市场持续平稳健康发展的通知》，规定本市户籍家庭限购2套住房。非本市户籍家庭在我市限购1套住房（需提供连续24个月以上在市区缴纳个人所得税或社会保险证明）。上述通知还规定了其他内容。因王某某户籍在齐河县且无在济南市缴纳社会保险或纳税的记录，其不符合在济南市购房的条件。

王某某在诉讼中明确表示，其要求双倍返还定金的理由为某某公司在未取得预售许可证的情况下与其签订认购书，签订认购书后提高首付款比例至30%以及其所购住房已经无法办理网签备案手续，导致其购房目的无法实现。某某公司则称双方认购书无法履行系限购政策影响，其已经向王某某告知了涉案商品房所在项目正在办理转让手续，济南市建委对其公司进行的行政处罚与王某某、某某公司、某某某某公司双方之间的民事行为没有关系。其也已经在2016年12月16日取得了涉案房屋的预售许可证，当时符合了办理网签备案的条件，是王某某未能在其公司取得预售许可证后及时履行付款义务，导致受到第二次限购政策的影响，无法在济南市购房，其公司不存在违约行为，不应双倍退还定金。

王某某还向一审法院提交了部分出租车发票及其单位的请假条，以证明因往返于济南和齐河之间处理购房事宜，造成其800元的交通费及800元的误工费损失。某某公司对此不予认可。某某某某公司称其与王某某之间不存在法律关系，不同意王某某的所有诉讼请求。

一审法院认为，王某某与某某公司及高速西城公司签订《济南某某某某楼宇认购书》时，某某公司虽然尚未与高速西城公司办理完毕预售许可的变更手续，但上述认购书中，某某公司及高速西城公司已经将该事实及暂时无法办理商品房网签备案手续的事实，以“特别说明”的方式向王某某进行了告知。王某某主张某某公司未向其详细解释认购书的内容，但其作为完全民事行为能力人，具备相应的认识和理解能力，对“特别说明”的内容其应当是能够充分理解和感知，故其应当对其在认购书中的签字行为负责。根据双方约定的具体内容，该商品房认购书应当认定为签订商品房买卖合同“本约”的预约合同。上述认购书系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，故双方签订的上述认购书合法有效。

按照双方签订的认购书约定，王某某向某某公司交纳的2万元定金，在签订商品房买卖合同时，自动转为购房款，而具体签订商品房买卖合同的时间则由某某公司另行通知，由上述约定可知，该定金应为双方约定的订约定金。现双方未能按照认购书的约定签订正式的商品房买卖合同，王某某所交纳的定金是否应当予以双倍返还，应当对双方未能正式签订合同的责任予以认定。王某某主张，双方未能正式订约的原因在于某某公司在未取得预售许可证的情况下与其签订认购书，受到了行政机关的处罚，签订认购书后提高首付款比例至30%以及其所购住房已经无法办理网签备案手续。一审法院认为，行政部门对某某公司的行政处罚与王某某与某某公司之间民事行为的法律评价，所依据的法律关系不同，行政处罚不能代替民事行为的法律评价。我国现行法律及行政法规并无强制性规定，禁止开发商在未取得商品房预售许可证的情况下与购房者签订预约合同性质的认购书，故王某某以未取得预售许可证为由要求双倍返还定金无法律依据。同时，认购书中也明确说明了因项目转移手续办理的原因，涉案房屋暂时无法办理网签备案手续，具体办理时间以某某公司的通知为准。由该约定可知，王某某对该事实知晓，对另行约定网签备案的约定也已同意，故暂时无法办理网签备案手续也无法成为双倍返还定金的法定事由。之后，受济南市两次限购政策的影响，王某某购房首付比例提升至30%，且因不符合非济南市家庭购房条件，其暂时无法在济南市购房。该政策原因导致双方无法按照认购书的约定，签订商品房买卖合同，使王某某的购房目的无法实现。

由以上分析可知，王某某与某某公司无法签订商品房买卖合同的原因客观上存在着济南市限购政策的影响，而该政策原因的出现不可归责于双方。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因为当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”依此规定，某某公司应当将其收取的王某某的20000元定金予以返还。王某某要求某某公司向其双倍返还定金的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

王某某提出的诉讼请求中，除要求双倍返还定金外，还要求赔偿损失1600元，对该损失其明确为交通费用及误工费用，但因王某某与某某公司之间为合同关系，并非侵权关系，且认购书无法履行的原因不可归责于双方，王某某要求某某公司赔偿其交通费及误工费的诉讼请求，无理无据，一审法院不予支持。

王某某在本案诉讼中除起诉了合同相对方即某某公司外，还起诉了某某某某公司，但某某某某公司并非认购书的合同当事人，其与王某某之间并不存在法律关系，其要求某某某某公司与某某公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

另需说明，王某某向某某公司提出双倍返还定金的诉讼请求，也就以其行为表明了其要求解除双方签订的认购书的意思表示，而限购政策也使双方签订正式商品房买卖合同的目的无法实现，王某某有权基于此解除双方的认购书，某某公司在本案诉讼中也未对认购合同的继续履行提出要求，故一审法院基于双方的行为认定双方签订的认购书已经实际解除。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第四十四条第一款、第六十四条第一款、第九十一条第（二）项、第九十七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告济南某某置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告王某某返还定金20000元；二、驳回原告王某某对被告某某地产集团某某置业有限公司的诉讼请求；三、驳回原告王某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费840元，减半收取计420元，由原告王某某负担240元，由被告济南某某置业有限公司负担180元。

二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，王某某上诉主张，双方未能正式订约的原因在于某某公司存在欺诈、虚假宣传的方式，在未取得预售许可证的情况下与其签订认购书，受到了行政机关的处罚，导致双方未能签订商品房买卖合同。首先，关于某某公司是否存在欺诈、虚假宣传，根据王某某与某某公司及高速西城公司签订的《济南某某某某楼宇认购书》，某某公司及高速西城公司以“特别说明”的方式，将某某公司未与高速西城公司办理完毕预售许可的变更手续及暂时无法办理商品房网签备案手续的事实告知王某某。关于涉案行政处罚，系行政部门对某某公司行为的评价，与王某某、某某公司之间民事行为的评价，法律关系及法律依据不同，涉案行政处罚不能替代王某某、某某公司之间民事行为的法律评价。关于涉案认购书的效力，现行法律及行政法规并未规定在未取得商品房预售许可证的情况下禁止开发商与购房者签订商品房预约合同性质的认购书，双方签订的认购书不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。因此，王某某主张某某公司与其签订认购书过程中存在欺诈、虚假宣传，本院不予采信。其次，根据本案查明的事实，王某某与某某公司签订认购书后，因受济南市两次限购政策的影响，王某某与某某公司约定的购房首付比例提升至30%，且王某某亦不符合非济南市家庭购房条件。因此，一审认定因政策原因即不可归责于双方的原因，导致王某某与某某公司无法按照认购书的约定签订商品房买卖合同并无不当。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因为当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，某某公司应当将其收取的王某某的20000元定金予以返还。王某某要求某某公司向其双倍返还定金的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。王某某还主张某某公司赔偿损失1600元，前已述及，王某某与某某公司未能按照认购书的约定签订商品房买卖合同的原因系由不可归责于双方的原因导致的，故对王某某的该项主张，本院亦不予支持。综上所述，王某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费840元，由上诉人王某某负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴松成

审　判　员　　翟　勇

代理审判员　　王立强

二〇一七年四月二十三日

书　记　员　　李　环

本文作者：马良君，上海骥路律所创始合伙人、律师

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