现代商业活动中，“特许经营”已是一种众所周知的商业经营模式，那么何为特许经营，特许人能否将正在申请过程中的“商标”作为经营资源特许他人使用，并获得利益呢？作者通过一个案例为大家做如下分析。

 

法律依据：

1、《商业特许经营管理条例》第三条第一款

本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

 

2、《上海市高级人民法院关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》

一、特许经营的法律特征是什么?如何认定特许经营合同?

答：特许经营的法律特征如下：一是特许人拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标、商业秘密、字号商号等具有知识产权属性的经营资源;二是被特许人在特许人授权的特定经营模式下使用特许人的经营资源;三是被特许人应向特许人支付特许经营费。在审判实务中，存在着特许经营合同性质难以把握等问题，如有的特许经营合同名称为加盟合同、连锁经营合同、品牌专营合同;有的名称为项目合作协议、专柜经营协议、特约经销协议等等。我们认为对特许经营合同性质的把握应采取实质性认定原则，即应当根据合同是否具备了特许经营的法律特征予以认定，而不能仅以当事人所签合同的名称来认定。

六、对于特许人提供的经营资源存在瑕疵，或者被依法撤销、宣告无效的，其所签订的特许经营合同效力如何认定?

答：特许人的经营资源存在瑕疵，主要表现为特许人许可被特许人使用的经营资源不具有处分权或权属不清，以及商标、专利等经营资源未被核准、授权等情况。我们认为在合同签订时，因特许人隐瞒其对经营资源无处分权或权属不清的事实，其行为构成欺诈的，被特许人可以请求撤销合同。对于特许人的经营资源在合同履行期间，因被依法撤销或者宣告无效的，被特许人可以请求解除合同。

关于未注册商标的许可问题，《条例》第三条所规定的经营资源虽然未包括未注册商标，但我国商标法并未禁止未注册商标的许可使用。因此，在先使用并具有一定影响的未注册商标亦可以成为特许人的经营资源。在特许经营合同纠纷中，不能仅以商标未经注册为由，认定合同无效，而应查明所签合同是否存在欺诈、重大误解等法律事由，以及商标未注册是否会导致合同目的不能实现等因素，综合认定合同效力。

 

案例：

（2019）沪73民终426号

本院认为，根据双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于:一审法院对于上诉人定全公司未履行合同义务构成违约的认定是否有误，一审判决能否予以维持。

本院认为，《商业特许经营管理条例》第二十三条 规定，特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。

特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。

上述规定的目的在于保护被特许人，使其在决定是否投资特许经营项目之前能够获得特许人的必要信息，以预测投资风险。

本案中，上诉人定全公司作为特许人，在与被上诉人刘萍签订涉案合同时，将其虽已提交注册申请但尚未核准注册的商标“游不走的鱼”作为经营资源许可给被上诉人使用，却在合同中将该商标注明为“注册商标”，造成被上诉人基于该商标为“注册商标”的信任错误判断投资涉案特许经营项目，并对之后涉案合同的履行和合同目的的实现产生影响，且在该商标核准注册前已停止经营。

因此，一审法院认定上诉人的该行为违反了《商业特许经营管理条例》的规定，亦违反合同约定，构成违约，被上诉人有权行使法定解除权解除涉案合同，具有事实和法律依据。

一审法院根据涉案合同履行情况和合同性质，在扣除被上诉人已使用物品的相关价款后判决上诉人返还被上诉人已支付的许可使用费，并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人定全公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定基本清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第一款 第一项 规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币845元，由上诉人上海定全企业管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

 

案例解析：

1、法律法规并未明确禁止特许人不得将未注册的商标作为经营资源对外授权使用；

2、但本案中，一审、二审法院均支持了原告的诉讼请求，但本案具有一定的特殊性，理由是特许人在特许经营合同中将正在申请过程中的商标直接写成了“注册商标”，这属于明显的提供虚假信息，涉嫌构成欺诈，使被许可人在重大误解或违背真实意思表示的情况下订立了合同，因此，原则上被许可人可以依据《合同法》第五十四条的规定要求撤销合同。

3、本案一审、二审法院依据特许人违反了《商业特许经营管理条例》第二十三条的规定，亦违反合同约定，构成根本违约，以法定解除权解除特许经营合同，作者认为还是有失妥当。《商业特许经营管理条例》属于行政法规，效力上低于《合同法》，而《合同法》第九十四条对合同的法定解除权也有明确的规定。虽然合同无效与被撤销的法律后果是一致的，但在法律适用上，作者认为该判决还是存在一定的瑕疵。

 

附：《上海市高级人民法院关于调整基层法院知识产权案件、行政案件和未成年人刑事案件集中管辖的公告》

一、（二）基层人民法院受理的知识产权案件实行相对集中管辖，由上海市浦东新区、徐汇区、杨浦区、普陀区人民法院负责审理。

浦东新区人民法院管辖浦东新区内的第一审知识产权案件；

徐汇区人民法院管辖徐汇区、长宁区、闵行区、奉贤区、松江区、金山区内的第一审知识产权案件；

杨浦区人民法院管辖杨浦区、黄浦区、虹口区、宝山区、崇明区内的第一审知识产权案件；

普陀区人民法院管辖普陀区、静安区、嘉定区、青浦区内的第一审知识产权案件。

本文作者：李哲，上海骥路律师事务所合伙人

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