基本案情

劳动者A于2014年9月入职B建筑工程公司，每年签订固定期限的劳动合同，2017年9月A升职为市场部副总监。根据2019年8月签订的《员工合约》及补充协议，合同期限自2018年9月18日至2019年12月31日，劳动报酬：每月基本工资6000元+6000元津贴，外加业绩提成。后，B公司因疫情影响且A未完成业务指标为由于2020年3月24日下达《劳动合同终止通知书》，定于2020年3月30日与A结束劳动关系。A与B公司因业绩提成金额无法达成一致，遂涉诉。

A申请B公司支付业绩提成25万、代通金12000元、经济补偿金72000元。

仲裁、诉讼程序

2020年4月13日，作者接受A委托向静安区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁；

2020年4月26日，调解不成，静安区石二街道劳动人事争议调解中心出具通知书；

2020年5月28日，静安区劳动人事争议仲裁委员会组织仲裁开庭；

2020年7月1日，静安区劳动人事争议仲裁委员会出具仲裁裁决书，支持A业绩提成25万、经济补偿金72000元；

2020年7月13日，B公司不服仲裁裁决，起诉至静安区人民法院；

2020年8月13日，静安区法院组织双方开庭；

2020年11月3日，静安区人民法院出具民事调解书，B公司最终需支付A24万元，分六期支付，第一期支付10万，后每月支付28000元。

办案心得

1、 A申请仲裁时未主张违法解除劳动合同的赔偿金，代理人主要是考虑到如果纠结于违法解除，B公司的着重点一定会落到A未完成的业绩指标上，而事实上A确实在2019年未完成合同约定的900万的销售指标。所以最后选择只主张代通金和经济补偿金。

2、 代理人抗辩，B公司给A设定的900万高额指标是后期明显提高的，且除了公司外部业务外，A还承担了B公司内部相当一部分的其他工作。B公司辞退A的主要原因是遇到疫情之后经营困难，而非A不能胜任工作，且曾与A口头协商要调岗或降低工资水平，但协商未果，符合《劳动合同法》第四十条无过失性辞退第三款的规定，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”用人单位未提前30日书面通知或额外支付1个月工资后解除劳动合同的情形。但仲裁庭认为本案不符合B单位应当支付代通金的情形，予以驳回，但代理人认为该争议焦点是值得探讨的。

3、 在诉讼过程中，双方的争议焦点转移到A的业绩提成应当如何发放，且应发放多少的问题上。因劳动合同对业绩提成的计算方式有明确约定，但对于劳动者何时能够申请并获得提成并没有明确的约定，在公司操作惯例中，一般以款项汇至90%以上后，员工申请提成。双方都对各项目的签约、合同履行情况、费用支付情况进行了充分的举证质证，在这一点上因为A保留了较为完整的项目合同、与项目负责人的催款记录，以及在仲裁前B单位与A在公司进行对账的相关记录，证明B单位已经就各项目在扣除未收款、成本费用等因素的情况下与A就业绩金额的发放达成了一致的意思表示。而B公司在庭审中所提供的重新核算的利润率，并未严格举证成本支出，而是拿出了一些真实性无法认可的供应商的报价单，明显举证不利。

4、 然而，代理人不得不感慨，劳动仲裁前置程序似乎给了用人单位一定的缓冲期，劳动者在漫长（本案从委托律师到一审调解，历时7个月）的仲裁、诉讼（一审、二审）程序中，仍然处于弱势地位，因为劳动者是以最终拿到钱为导向的，而不是以胜诉判决为导向。

本文作者：李哲，上海骥路律师事务所合伙人

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