2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》出台前，企业之间的拆借行为是被我国法律所明令禁止的，因此，很多企业为规避法律的禁止规定，会通过股权转让的形式对外融资，再约定一个较高的定期分红，名为股权回购、实为民间借贷的协议有可能会被认定为无效。但随着企业之间借贷行为的合法化，企业之间通过股权转让形式融资的行为仍然存在，因为民间借贷规定了最高上限的利率，但股权投资回报或收益却没有法定限制。

案例

A公司与B公司签署《股权转让协议》一份，约定B公司将其所持有的C公司20％的股权转让给A公司，同时约定B公司有权在约定期限内回购股权，在回购期届满时如B公司未能行使回购权，则应无条件配合A公司办理该股权的工商变更登记手续。此后，因B公司不能及时回购股权，双方又签署了《补充协议》《进一步补充协议》对部分股权的回购期限进行了延长，并约定如B公司的回购款未能按期支付，则B公司应立即配合A公司办理相关股权变更登记手续。但协议签订后，B公司未能按照双方的约定如期支付回购款，因此，A公司要求B公司办理其名下的C公司20％股权的工商变更登记手续，但遭到拒绝。为维护A公司的合法权益，故诉至法院，请求法院判令B公司和C公司就B公司持有的C公司20％的股权变更至A公司名下共同履行报批义务。

B公司、C公司均认为，本案系B公司向A公司借款所引发，诉争的股权为B公司向A公司借款的担保，并非A公司所述的股权转让。

B公司表示，因资金周转发生困难，确定向A公司借款1 200万元，并按照月息4％计算利息。因A公司要求B公司以所持C公司20％股权作为抵押以保障其借款安全，故此双方签订了A公司设计提供的《股权转让协议》。由于B公司未能按时还款，双方又签订了《补充协议》《进一步补充协议》对借款事宜作了调整。缔约双方的真实意思是借款，所谓的《股权转让协议》无论其内容还是履约方式的约定，均是以“虚拟回购”方式体现的企业间借贷关系。

庭审中，B公司提供了电子邮件，证明A公司对其与B公司之间的借款关系是明知并确认的，同时对C公司的各股东也有明确陈述。同时，B公司申请C公司的法人高某提供证人证言，证明：从A公司与B公司的洽商过程来看，双方真实意思为借款；A公司与B公司对于C公司各股东均以借款事实进行通报说明。

最终法院认定《股权转让协议》、《补充协议》与《进一步补充协议》中针对B公司持有之C公司20％股权的回购期以及回购价款的约定的性质系名为股权转让、实为借款合同，最终驳回了A公司要求变更股权的诉讼请求。

律师分析：

1、明股实债融资主要是指投资方以股权形式进行投资，但以回购、第三方收购、对赌、定期分红等形式获得固定收益，以与融资方约定投资资本金远期有效退出和约定利息（固定）收益的刚性实现为要件。

2、名股实债案件中，“股”与“债”的判断往往是焦点问题，通过上述案例，法院进行判断的基础是当事人真实的交易目的。此外，还可以综合考虑受让方是否承担公司经营风险、是否约定投资到期退出、股权转让价格是否合理、是否办理了股权变更登记、是否存在其他担保、是否另行签订《借款合同》等因素。

3、若股权转让协议被认定为民间借贷，则双方约定的股权回购的投资收益可能被认定为借款的利息，如上述案例中，虽为对借款利率月息4%的约定作出认定，因为原告仅起诉要求股权过户，因此估计此案后，原告会另案起诉要求返还借款和利息。而月息4%的约定相当于年化收益率48%，该利率已经超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的年利率36%的上限，超过年利率36%以上的部分是应当被认定为无效的。

本文作者：李哲，上海骥路律师事务所合伙人

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