五

担保物权分编

1.抵押财产范围

（1）可以抵押的财产

第395条规定了可以抵押财产的范围。

基于物权法定原则，只有法律规定可以抵押的财产才能抵押，所以1995年通过的《担保法》第34条在规定抵押财产范围时，在第（六）项规定了一个兜底条款“依法可以抵押的其他财产”。也就是说，《担保法》关于抵押财产范围的规定采用的是“正面清单”制度——规定能抵押的财产才能抵押。但《物权法》第180条在立法技术上做了根本改变，在第（七）项同样规定了一个兜底条款“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。也就是说，《物权法》关于抵押财产范围的规定采用的是“负面清单”制度——除了法律、行政法规规定不能抵押的财产以外，其它财产都能抵押，同时又在183条、184条详细列举了哪些财产不得抵押。《民法典》从《物权法》。但有意思的是，《民法典》关于权利质权的规定仍然采用“正面清单”制度，第440条在规定可以出质的权利时，第（七）项兜底条款为“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”。

本条与《物权法》第184条相比，做了两处修改：

★ 一是删除了“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”。根据《农村土地承包法》，土地承包分为两种：一种是家庭承包，承包人取得的权利叫“土地承包经营权”；一种是采取招标、拍卖、公开协商等方式承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩“四荒”土地，承包人取得的权利在《农村土地承包法》修改前叫“土地承包经营权”，修改后改为“土地经营权”。但本条将“四荒”土地承包经营权从可以抵押的财产中删除，不意味着该种土地经营权就不能抵押，而是因为《民法典》第342条已经做了明确规定，本处不需要重复规定。（第342条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。）

★ 二是增加了“海域使用权”。海域使用权属于用益物权，规定于《海域使用管理法》，但《海域使用管理法》未规定海域使用权可以抵押。国家海洋局制定的《海域使用权管理条例》规定海域使用权可以转让、出租和抵押，但《海域使用权管理条例》仅为部门规章，现《民法典》以基本法律的形式对海域使用权可以抵押作了确认。

（2）不得抵押的财产

第399条规定：下列财产不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；……

与《物权法》第184条相比，本条将“耕地使用权”删除，也就是耕地使用权属于可以抵押的财产。耕地使用权属于土地承包经营权，《民法典》第339条的规定：“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权”，未直接规定“抵押”。而关于“其他方式”，根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，指“股份合作、土地托管、代耕代种”等，也未规定抵押。那么，耕地使用权是否可以抵押呢？笔者认为根据现有的规定是可以的。理由一是，《农村土地承包法》第47条规定“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案”，此处的“融资担保”，当然包括抵押。二是，《民法典》在抵押财产的范围上采取了“负面清单”制度，在没有法律、行政法规禁止耕地使用权抵押的情况下，耕地使用权当然可以抵押。

2.流押、流质的效力

第401条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

第428条规定：质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

上述两条分别是关于流押、流质的规定。流押、流质向来为我国法律所禁止，但本条在表述上与《物权法》第186条、第211条有了重大变化。《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”。《物权法》的表述很明确：“不得”，但《民法典》并未用这种表述，而是从法律后果的角度对流押、流质条款的效力作出规定。

这种变化意味着什么？

有学者认为

这种变化意味着立法承认了流押、流质的效力，抵押权人、质权人可以取得抵押、质押财产的所有权，但是必须经过清算程序。也就是说，需要对抵押、质押的财产进行评估，如果抵押、质押财产的价值超过债权数额的，超出部分应归还抵押人或质押人，不足部分仍由债务人清偿。

笔者不太同意这种观点

因为本条最后一句仍然用了“优先受偿”，所以至少从文义上看不出立法者有让抵押（质押）权人直接取得抵押（质押）财产的意图。但是，如果不采纳该种观点，那么上述两条的修改就仅仅具有文字上的意义，不具有实质的意义。因为，虽然《物权法》第186条、第211条规定“不得”，但理论和司法实务界一致的意见是，即使约定了流押、流质条款，也仅仅是流押、流质条款本身无效，不影响抵押权、质押权本身的效力，抵押、质押权人仍然可以就抵押、质押财产优先受偿。刘保玉教授也倾向于认为，上述两条的修改并非实质性修改。

对于上述两条修改的真正含义，有待看到更多的立法资料和权威解读后再下结论。

3.动产抵押权

第403条规定：以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

本条正式确定了“动产抵押权”的概念。大陆法系民法基于公示方式的考虑，在担保物权制度中严格区分抵押权与质权，抵押权原则上适用于不动产，质权则适用于动产，但晚近民法发展逐渐建立了动产抵押制度，但我国正式立法上似乎未出现过“动产抵押权”的概念（对这句结论不确定，求教于大家）。

《物权法》第180条第一款第（四）（五）（六）项分别规定了动产抵押权的客体：生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的船舶、航空器；交通运输工具，而相关条文一直用“以本法180条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器”等比较繁琐的语言，本次民法典修改直接用“动产抵押权”，在文字上更加简洁。

动产抵押分为动产浮动抵押和一般动产抵押。前者是指《民法典》第396条规定的“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押”；后者则是以单项生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定的抵押。动产抵押应当签订书面合同，抵押权自合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。

第404条规定：以动产抵押的，依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

对比《物权法》第189条，本条将“依照本法第一百八十一条规定抵押”变更为“以动产抵押”，而《物权法》第181条规定的抵押就是动产浮动抵押。也就是说，根据《物权法》第189条，“不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”仅限于动产浮动抵押，但《民法典》将“不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”的适用范围扩大至所有的动产抵押。

这种扩张，是否会冲击动产抵押权的效力？动产抵押权自动产抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。由此，如（1）动产抵押权未经登记，则如果买受人已经支付合理价款并已经取得抵押财产，此时买受人属于善意第三人，动产抵押权自然不得对抗。（2）动产抵押权已经登记，则可以对抗善意第三人，此时如何界定“正常经营活动”，就显得至关重要。笔者认为，此处的“正常经营活动”，应当从抵押人的角度考虑，指与抵押人本身的企业性质、业务范围有直接关联的经营活动。如抵押人系电视机生产商，第三人从抵押人处购买电视机，属于“正常经营活动”，但第三人从抵押人处购买汽车，则不属于“正常经营活动”。

4.抵押权与租赁权的关系

第405条规定：抵押权设立前抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”上述两个条文在处理抵押权与租赁权冲突时的规则其实是一致的，但《民法典》第405条的表述更为科学和精准：

第一，用“抵押权设立”代替“订立抵押合同”，因为不动产抵押权自登记时设立，动产抵押权自抵押合同生效时设立，这两个时间点与“订立抵押合同”是有区别的。

第二，用“抵押财产已经出租并转移占有”代替“抵押财产已经出租”，特别强调“占有”。在现代民法，租赁权具有一些物权性质的效力，存在物权化的倾向，如买卖不破租赁原则、承租人优先购买权以及本条规定的在先的租赁权可以对抗在后的抵押权。由于物权效力比较强大，为维护交易安全，必须对物权进行公示，进而保护善意第三人。那么，既然要赋予租赁权以物权的效力，理论上也要求其以一定方式进行公示，否则不足以保护交易安全。租赁权的公示方法有两种：一种是租赁合同登记，如《城市房屋租赁管理办法》规定，房屋租赁实行登记备案制度；一种是占有。由于房屋出租登记制度执行不够理想，本条采用占有，即只有占有在先的租赁权才能对抗抵押权。

现行的法律法规也有类似规定，如《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持”，本条同样强调承租人对租赁物的占有使用。

上述修改不仅仅是出于表述科学化、精准化的考虑，也有利于解决司法实务中比较棘手的虚假诉讼问题。由于抵押合同、租赁合同都可以倒签，从而给虚假诉讼带来了很大的操作空间，给法院正确认定抵押权和租赁权的设立时间带来较大难度。本处修改强调“抵押权设立”和“租赁转移占有”，使得倒签行为失去了存在的空间。

5.抵押财产转让

第406条规定：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

本条对《物权法》第191条做了根本性修改。《物权法》第191条第二款的规定：“抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。”（此处的“不得转让抵押财产”指抵押财产不能发生所有权变动，而非转让合同无效。）但本条第一款却规定：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产，当事人另有约定的，按照其约定。也就是说，除非双方约定禁止转让，否则抵押人可以转让抵押财产，不仅转让行为有效，而且可以发生所有权变动。

但这种情况下如何保护抵押权人的效力呢？首先，本条第一款后段规定：抵押财产转让的，抵押权不受影响。也就是说，通过抵押权追及效力来保护抵押权人的利益，抵押权人可以追及至抵押财产所在继续行使抵押权。其次，未抵押人设定了通知义务，规定抵押人应当及时通知抵押权人。最后，赋予抵押权人请求提存或提前清偿的权利，抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

《物权法》对抵押财产转让采取的禁止主义历来为学界所诟病，认为其不能充分发挥物的流通作用。本次《民法典》制定对此做了修改，就抵押物转让改采“自由主义”，并通过抵押权追及效力等平衡抵押人与抵押权人的利益。但笔者认为，本条的制度设计是完善的，但似乎忽视了经济活动的复杂性和人性的险恶，抵押权人的利益将因此受到巨大影响。

首先

本条虽然赋予抵押权追及效力，但同样的财产由不同的权利人享有之后，其可变现性是完全不一样的。举个最简单的例子，债务人甲有两套房，一套130平方米，一套60平米，其在60平米的房屋上为债权人设定了抵押权。此时，如果甲不履行债务，这套60平米的房子很容易评估拍卖。但如果甲将这套房屋通过正常市场交易转让给了乙，乙本来无房，这套60平米的房屋是乙的唯一住房，此时，虽然债权人的抵押权仍然存在，但评估拍卖的可能性就大大降低。

其次

请求提前清偿或提存的权利不能有效保障抵押权人。如果抵押人不主动将抵押财产转让的情况告知抵押权人，抵押权人是不可能及时知晓的。既然无法及时知晓，又如何请求抵押人将转让所得的价款提前清偿债务或者提存？如果抵押人转让抵押财产本身就有恶意逃债的因素，那么转让价款早就被其转移，何来提前清偿或提存？

所以，本条修改对抵押权人来说是极为不利的。当然抵押权人还有一根“最后的救命稻草”，即本条第一款中段：当事人另有约定的，按照其约定。也就是说，抵押权人可以在抵押合同中约定，未经其同意抵押财产不得转让，同时建议登记机构将“抵押权人是否同意转让”作为抵押权登记的一个重要事项，对于“未经抵押权人同意不得转让”的抵押，没有抵押权人书面同意，不予办理所有权移转登记。

转载自：上海松江法院