之前笔者写到过一篇国有企业改革法律尽职调查的一些心得体会，今天再来谈一谈律师在国企改革尽调中应当关注的点，或者说国有企业可能存在的问题，及相应的法律建议。本期主要说三个方面的问题和建议。

一、公司主体方面

（1）股东到期未实缴出资

根据我国《公司法》及《公司法司法解释（二）》的相关规定，股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但全体股东约定不按照实缴出资比例分取红利或者优先认缴出资的除外。公司解散时，股东到期尚未缴纳的出资应作为清算财产。且当公司财产不足以清偿债务时，未缴出资股东应在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的。因此，到期未实缴出资存在一定风险，如果发现此类问题，建议股东尽快完成实缴出资。

（2）企业经营期限到期

对于营业期限届满的企业，我国《公司法》目前并未作出惩罚性规定，但对公司经营必然造成一定影响，建议上述企业修订章程、延长经营期限，并且办理工商变更登记手续。

二、公司业务方面

（1）众多企业没有实际经营业务

对于企业没有实际经营业务的情况，我们可以主要锁定在近两年或近三年没有营业收入的企业，对于没有收入、没有资产、没有负债、没有人员的“空壳企业”，根据实际情况，可以通过注销、合并等方式进行处置；对于停产停业、连年亏损、资不抵债，主要靠政府补贴和银行续贷维持经营的“僵尸企业”，可以通过破产清算、破产重整、债务重组、兼并重组等方式处置，从而推动企业重组整合。处置流程和时限可以参考2018年11月《国家发展改革委、工业和信息化部、财政部等关于进一步做好“僵尸企业”及去产能企业债务处置工作的通知》。

（2）不同平台之间存在业务交叉

对于平台业务交叉的问题，初步建议是优化国资布局结构、加快产业升级。对部分从事相同业务的企业可以根据不同平台的主要职能和业务板块进行归并整理，对部分营业收入较少的企业可以归并到某一集团项下作为集团的一块业务存在，加大集团层面的兼并重组，进一步精干主业，推动产业链关键业务重组整合，优化配置同类资源，实行专业化运营。

（3）企业经营资质不健全

实践中，很多特殊经营业务，需要具备相关的资质才能运营。比如，《房地产开发企业资质管理规定》第三条，房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，不得从事房地产开发经营业务。《港口经营管理规定》第六条，从事港口经营，应当申请取得港口经营许可。《建筑法》第十三条，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

对于不具备经营资质、借用其他企业经营资质或超越资质等级从事相关业务的，以及资质证书到期未续的，都有可能存在违法违规的风险，从而导致行政处罚，或合同无效等情形。建议完善资质申请手续，相关资质证书到期的建议重新申请，从而排除经营障碍。

三、公司治理方面

（1）法人治理结构不健全

根据国家部署要求，2017年年底前必须全面完成全省国有企业公司制改制工作。

《企业国有资产法》第十九条 国有独资公司、国有资本控股公司和国有资本参股公司依照《中华人民共和国公司法》的规定设立监事会。

《企业国有资产法》第二十条 国家出资企业依照法律规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。

（2）企业治理、内控、经营管理制度的缺失

《企业国有资产监督管理暂行条例》第34条，“国有及国有控股企业应当加强内部监督和风险控制，依照国家有关规定建立健全财务、审计、企业法律顾问和职工民主监督等制度。”

（3）股权与管理权存在不一致

某省发文指出，在推进国有企业瘦身健体的总体思路中，除了处置僵尸企业的要求外，还要加大力度压缩国有企业管理层级，除经批准改建组建的国有资本投资运营公司以及集团内含上市公司的企业外，全省国有企业管理层级原则上控制在3级以内，省市国资委监管企业管理层级原则上2018年年底前压缩至3级以内。各级国资监管机构要对国有企业压缩管理层级工作纳入对企业的考核内容，建立落实奖惩机制。

根据《中国中央、国务院2015年关于深化国有企业改革的指导意见》，作者提出初步法律建议为：

（1）推进董事会建设，要切实落实和维护董事会依法行使重大决策、选人用人、薪酬分配等权利。同时，也要建立健全权责对等、运转协调、有效制衡的决策执行监督机制，规范董事长、总经理行权行为。

（2）以市场为导向的竞争类企业，积极推进以外部董事占多数的董事会建设，强化董事会专门委员会功能，董事长为法定代表人，原则上兼任党委书记，与总经理分设。以完成战略任务或政府重大专项任务为主要目标的功能类企业、和以确保城市正常运行和稳定，实现社会效益为主要目标公共服务类企业，国有多元投资企业原则上董事长为法定代表人，经法定程序，兼任总经理，与党委书记分设；非多元投资企业可设1名执行董事任法定代表人兼总经理，与党委书记分设。

（3）履行出资人职责的机构委派或推荐监事会主席和外派监事，与企业内部监事组成监事会。功能类和公共服务类企业，外聘财务总监。

（4）当然最重要最艰难的一点，就是要在在保证发债企业债务稳定转通的前提下，尽可能实现股权和管理权的统一。

下期，我们再探讨一下国有企业重大资产、债权债务、劳动人事方面的问题和法律建议。

本文作者：李哲，上海骥路律师事务所合伙人

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