在房屋买卖合同实践中，居间买卖协议或正式的房屋买卖合同中通常会有定金和违约金条款同时存在的情况，违约金条款一般以不超过房屋总价的30%来进行约定。那么定金和违约金条款能同时适用吗？如何适用对守约方更为有利呢？今天作者就来说说定金和违约金的适用问题。

法条依据

《合同法》第一百一十五条　【定金】当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

第一百一十六条 【违约金与定金的选择】当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

经典案例

案例来源：浙江省杭州市中级人民法院(2017)浙01民终8080号

王某、端某与胡某、杨某经第三方华邦公司的居间服务，于2017年5月8日签订了《房地产买卖居间协议》一份，约定：王某、端某以198万元的总价款购买胡某、杨某位于杭州市某处的房屋一套。王某、端某在2017年6月25日之前将首付款打入监管帐户内，但未约定尾款的支付时间。王某、端某先向第三方支付意向金10万元，如王某、端某所提之要求胡某、杨某全部接受，则该意向金转化为购房定金；王某、端某与胡某、杨某双方应于2017年5月31日之前签订正式的房屋买卖合同。届时，如王某、端某未能如约签订，已付的定金将不予返还；如胡某、杨某未能如约签订，则应向王某、端某双倍返还定金。同时，协议还约定了违约金条款，如一方违约，则需支付对方违约金，违约金金额为定金的双倍。

截至2017年5月9日，王某、端某将意向金10万元全部打入华邦公司账户。之后双方就签订正式的房屋买卖合同的相关事宜进行了协商，但在尾款的支付时间上，未达成一致意见，王某、端某于约定的签订正式买卖合同的最后一日即2017年5月31日再次通过第三方催促胡某、杨某签订正式的房屋转让合同，但胡某、杨某告知将不再继续履行签订正式房屋转让合同的义务，主张解除合同并补偿王某、端某适当费用，王某、端某对其做法不予认可，于2017年7月20日起诉至一审法院，请求：1、解除《房地产买卖居间协议》；2、胡某、杨某承担违约责任，赔偿王某、端某10万元定金；3.胡某、杨某向王某、端某赔偿损失5万元。

原审法院认为，《房地产买卖居间协议》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定为合法有效，各方均应恪守合约。该合同中与居间方华邦公司的相关权利义务与本案无涉。胡某、杨某对双方最终未能按照协议约定的时间签订正式的房屋买卖合同存在过错。根据《房地产买卖居间协议》中关于购房定金的约定，胡某、杨某未按期限签订房屋转让合同，应向王某、端某双倍返还定金，该院对王某、端某主张胡某、杨某再予支付其10万元定金（另10万已由第三方返还王某、端某）的诉讼请求予以支持。至于王某、端某提出的由于胡某、杨某的违约导致其损失了5万元的利益，该院认为王某、端某提交的证据不足以证明王某、端某因胡某、杨某违约产生了直接的经济损失，且根据合同法第一百一十六条的规定，当事人既约定了定金条款又约定了违约金条款的，一方违约时对方可以选择适用定金条款或违约金条款。故该院对该请求不予采纳。综上，一审法院判决：一、王某、端某与胡某、杨某于2017年5月8日签订的《房地产买卖居间协议》中关于预约房屋买卖部分的双方权利义务条款于判决生效后解除;二、胡某、杨某于判决生效之日起十日内支付王某、胡某100000元；三、驳回王某、端某的其他诉讼请求。

胡某、杨某不服，向杭州市中院提起上诉，但二审驳回上诉，维持原判。

律师解读

1、 居间买卖协议虽为三方协议，但除居间代理费用之外，其他条款基本已经符合买卖合同中关于购房价款、支付方式、交房时间等的具体约定，因此即便买卖双方未签订正式的买卖合同，但守约方仍有权提起房屋买卖合同纠纷，且在买卖合同纠纷中，居间法律关系系另一层不同的法律关系，因此法院不应将居间关系混淆在买卖合同关系纠纷案件中，若居间人有过错，则应另案起诉和处理。

2、 实践中，若出现定金罚则的适用，一般都是在买方支付完定金，而卖方因各种原因拖延，最终致使双方未签订正式的买卖合同而产生的，此时对于整个买卖合同的周期而言，相对时间较短，对买方或守约方带来的损失较小，此时，若支付的定金金额较小，如仅有2-3万，则选择适用违约金条款，即在主张违约方返还小额定金的同时，要求违约方承担相当于房屋总价一定比例的违约金，对守约方更为有利；若支付的定金金额较大，如上述案例中的10万，则选择适用双倍返还定金的定金条款对守约方可能更为有利。

3、 上述结论或判决有时也不是一概而论的，比如，即便定金金额较小，守约方主张违约金条款，法院也通常会根据守约方的实际损失来酌定违约金的金额，不会全盘支持，而此时守约方对于实际损失的举证责任就相对较重了。但不管如何，定金条款或违约金条款都是带有惩罚性质，且用来弥补守约方损失的约定条款，根据合同法中损益相抵原则及公平原则，两个条款是不能同时进行适用的。

本文作者：李哲，上海骥路律师事务所合伙人

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