董事 VS 董事卸任

有限公司的董事任期由章程约定。董事任期届满但公司未及时改选，或董事任期内辞职导致董事会人数低于法定人数的，董事还必须继续履职而不能卸任。遇到此种情况，董事如何救济？

 

目 录

一、有限公司董事“卸任不能”案例再现

二、律师解读为何董事“卸任不能”

三、律师关于有限公司董事“卸任不能”的救济建议

 

一、有限公司董事“卸任不能”案例再现

杨某某被聘公司董事

广东某美新材料有限公司于1991年12月10日核准登记，现公司股东为案外人创某公司与何某某，董事为杨某某及案外人杨某欢、何某某。该公司设立时章程约定董事会由五名董事组成，中方委派三名，外方委派二名，董事和董事长任期五年，经委派方同意，可以连任；任期内如需更换者，应在事前一个月内书面通知他方，更换权在委派方。2004年11月23日公司补充章程约定公司的董事会由四人组成，其中中方委派三人，外方委派一人，其余条款仍按审批机关历次批复及相关章程执行。2005年11月23日公司补充章程约定公司的董事会由三人组成，其中中方委派二人，外方委派一人，其余条款仍按区经贸局历次批复及相关章程执行。

杨董事辞职未果

杨某某于2005年11月23日由创某公司委派出任某美公司董事。杨某某于2010年11月1日前多次出席某美公司董事会决议。2016年9月20日，杨某某通过邮寄的方式向某美公司提出了辞去董事职务的申请。2016年9月26日，杨某某在珠江商报刊登一份《辞职公告》，载明“本人杨某某，广东某美新材料有限公司（下称公司）现任董事，已于2016年9月20日向公司提交《辞职报告》，辞去公司董事一职。本人辞职后，将不再担任公司任何职务”。

诉请法院确认不再担任董事被驳

杨董事通过邮寄、刊登公告方式，欲辞去公司董事，未果，只得向法院起诉，请求法院确认不再担任某美公司的董事职务，且某美公司立即办理工商变更登记撤销杨某某的董事登记。

法院经审理后认为，杨某某虽举证证明其曾以寄送邮件、刊登公告等方式，向相关公司表示其欲辞去某美公司董事职务，但其未能举证证实其已经通过相关法律以及某美公司章程规定的相关程序被免去某美公司董事职务。另一方面，根据《中华人民共和国公司法》第四十五条第二款之规定，虽杨某某提出辞去某美公司董事职务，但在改选出的董事就任之前，杨某某仍应当依法以及公司章程的规定，履行董事职务。就杨某某应否担任某美公司董事这一问题，属某美公司经营自决事项，司法不能决定由谁担任公司董事。

二、律师解读为何董事“卸任不能”

本案中，虽然董事杨某某提出辞去公司董事职务，但由于公司只有三名董事，如其离职，将导致公司的董事会董事人数低于法定人数。《中华人民共和国公司法》第四十五条第二款规定：“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”此种情况下，杨董事只能继续履行董事职务，直至新的董事选举产生。

   本律师认为，实践中，董事任期届满或任内辞职但“卸任不能”的原因主要有：

   1、公司不召开股东会，无法改选董事；

   2、公司股东会因表决僵局无法改选董事；

   3、公司恶意不召开股东会，如担心离职董事从事与公司相竞争的业务等，恶意不改选董事。

 

三、律师关于有限公司董事“卸任不能”的救济建议

根据公司法及相关法律的规定，有限公司的董事可以随时辞职，不需要公司批准。但事实上，根据本律师的本篇文章及其它相关文章的分析可知，董事并没有“说走就走”的自由。一旦董事“卸任不能”，则必须继续承担忠实义务和勤勉义务。否则，董事将承担不利的法律后果。

那么，面对可能出现的“卸任不能”，董事应该如何应对与实施救济呢？本律师结合多年的实践经验，特提出如下建议：

    1、慎重担任只有三名董事的公司董事

如果您被提名担任某个公司的董事，则建议您首先查阅该公司的章程，了解公司的董事人数。如果董事只有三人，则建议您慎重考虑是否接受董事职位。因为根据公司法第四十五条第二款之规定，如果您任内辞职，则因您辞职后导致公司董事会人数低于三人，您将需要继续履行董事职务，从而导致“辞职不能”。

2、在公司章程中约定董事的离任

如果您是公司的股东，将担任公司董事，则建议您和其他股东协商制定个性化章程，约定因董事任期届满或董事辞职导致董事会成员低于法定人数时，公司召开临时股东会改选董事的时间、程序，如无合理理由未改选的，则原董事可不再履行董事职务并不承担任何法律责任。有此约定，您就可以安安心心的担任董事了。

3、与公司签订个性化董事任职协议

董事与有限公司之间是一种契约关系，双方可以签定协议，以规范各自的权利与义务。因此，如果您担心“卸任不能”，建议您在任职有限公司董事时与公司签定协议，具体约定董事届满离任、任内辞职的程序，以及离任后的权利义务，这样，就可以实现任内认认真真履职、离职轻轻松松卸任。

 

附：法条链接

中华人民共和国公司法(2018修正)

第四十五条　董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。

董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。

本文作者：马良君，上海骥路律所创始合伙人、律师

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