法律依据

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

一、 用人单位招用劳动者时虽未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立：

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；

（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

（四）考勤记录；

（五）其他劳动者的证言等。

其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

基本案情

当事人许某某经人介绍，于2019年5月17日起在上海市闵行区江航南路801弄瑞和华苑小区4号楼外墙修补项目上从事粉刷墙面的工作。5月23日中午，其在施工时，不慎从高处坠落，当场昏迷，后被送往上海交通大学医学院附属仁济医院南院急诊。后向承接该项目的上海广厦（集团）有限公司申请工伤赔偿被拒，于2019年9月23日自行前往闵行区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，确认劳动关系。

因许某某与广厦集团并未签订劳动合同或劳务合同，因此，确认劳动关系存在一定难度。许某某收到开庭通知后委托本所律师代理本案。

律师工作

经本所律师询问，了解到以下情况：

1、许某某是经工头介绍给广厦集团务工的，约定的工作时间是每天10小时左右，工资发放标准是每天400-500多元，平时不定期发放生活费至其个人银行账户，年底一次性结清所有工资。每天的工时都由工头记工，吃住都在工地。但因工作时间较短，暂时还未发放工资。

2、2019年5月17日入职当天，许某某等人都参加了由广厦集团组织的岗前安全培训，培训时安全员收走了劳动者的身份证、银行卡，说是办理保险所用，也让许某某等人签了几份协议，但该些协议未提供给劳动者。

3、培训时发放了带有“广厦集团”字样的安全帽和安全服，许某某等人工作时均佩戴上述帽子和衣服，且5月23日发生坠落事故之时，仍佩戴了广厦集团的工帽和工服。

4、许某某摔伤时，有其他工友在场，均可作证，而且摔伤后由广厦集团项目部副经理及工头陪同至医院救治。

后本所律师组织了证据材料，包含工友证明、工帽工服，瑞和华苑外部的施工铭牌、采招网中标结果公告，以及申请人当场坠落的照片、上海交通大学医学院附属仁济医院南院急诊病例等证据提交给了仲裁庭，并申请5位证人出庭作证。

递交证据材料后，接到仲裁庭通知，说是广厦集团提供了《建设工程施工劳务分包合同》、《说明》等材料，以此证明广厦集团已将该施工项目分包给了通亨公司，许某某是通亨公司的员工，与广厦集团不存在劳动关系。于是本所律师立即向仲裁庭递交了《追加被申请人申请书》。

本所律师在收到对方提供的证据材料后，发现《建设工程施工劳务分包合同》的签订日期是2019年3月1日，而《采招网》上显示的广厦集团就标的施工项目的中标日期2019年4月16日，时间上存在明显的逻辑错误，即便存在分包，分包的时间也应当在项目中标之后。

另在开庭前，本所律师再次和当事人核对情况，仔细查看当事人提供的书面材料，发现了一份重要证据：上海市闵行区人力资源和社会保障局于2019年9月25日出具的闵人社补（2019）字第253号《补正材料通知书》，显示广厦集团于2019年9月25日曾向闵行区人力资源和社会保障局提出过工伤认定的申请，请求对许某某在5月23日发生的事故伤害进行工伤认定，只因提交的材料不完整，被要求提供补正材料。该份材料说明广厦集团曾认可与许某某的劳动关系，否则不会向闵行区人社局申请进行工伤认定，但事后又提出许某某系通亨公司员工，前后矛盾，本所律师完全有理由认为该分包合同系广厦集团为逃避责任所伪造。

最重要的，许某某虽未与广厦集团签订劳动合同或劳务合同，但许某某存在在广厦集团承接的项目上务工的事实，并有工友证明，广厦集团也认可许某某在该项目上施工，同时许某某接受广厦集团的劳动管理，因此综合来看，符合劳动关系的一般特征。

裁决结果

开庭时广厦集团并未到庭，该庭缺席审理，仲裁庭采纳了本所律师的代理意见，最终裁定申请人许某某与广厦集团自2019年5月17日至5月23日期间存在劳动关系。后广厦集团未向人民法院起诉，直接要求许某某协助办理工伤认定及劳动能力鉴定的相关手续。

律师建议

1、农民工在务工时要尽可能保存劳动关系的证明，包括工作证、工作服、工作帽，工友证明等；若有进出工地的记录或考勤记录等，可以要求用工单位提供；若用工单位不提供，应当承担不利后果；

2、建设施工项目在实践中经常存在多层分包的乱象，务工人员若发生人身损害事故，无法追溯到具体分包人且分包人多为个人的情况下，应尽量走和有赔偿能力的项目总承包人确认劳动关系的程序，申请走工伤认定、劳动能力鉴定及工伤保险赔偿的流程。

本文作者：李哲，上海骥路律师事务所合伙人

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