关于合同的形式，我国《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”

从上述法律规定可见，应采用书面形式的合同有两种情形：一是法律、行政法规规定的情形；二是当事人约定的情形。

但是，在实践中，当事人未按上述规定采用书面形式，合同是否成立？

对于上述问题，应当视不同情况而定：

如果法律、行政法规明确规定或者当事人明确约定不采用书面形式订立合同的后果的，则从其规定或约定；反之，根据《合同法》第三十六条、三十七条之规定，应认定合同成立。

附一：法条链接

《合同法》：

第三十六条　法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第三十七条　采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

附二：相关案例

案例一

案件来源：

中华人民共和国最高人民法院某某二十四局公司与新疆某某神信物流公司建设工程施工合同纠纷案[(2016)最高法民终813号]

裁判要点：

法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

基本案情：

一、2011年10月10日，由新疆某某神信物流公司（以下简称“神信公司”）负责建设的新疆甘泉堡神信铁路专用线项目奠基，之后某某二十四局公司（以下简称“二十四局”）作为施工单位，首先进行了1.6公里试验段的工程施工。2012年7月20日，经会议讨论决定甘泉堡神信铁路专用线工程于8月1日开工，由二十四局在试验段基础上继续延伸施工。2012年10月31日，神信公司支付工程款500万元。

二、神信铁路专用线工程于2013年5月进行了招投标，某某二十一局集团有限公司（以下简称二十一局）中标，二十四局未中标。2013年6月20日，二十四局向神信公司发函，请示是否终止施工并进行前期费用的清算。神信公司复函要求二十四局停止施工，提交工程资料以尽快解决遗留问题。

三、经多次协商，二十四局与神信公司未能就施工期间的费用等问题达成一致，遂涉诉。

裁判结果：

一审判决：

一、神信公司给付二十四局工程款9368032元及利息（从2014年5月21日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计）；二、神信公司赔偿二十四局损失9758293元；三、二十四局向神信公司交付施工资料。

二审判决：

驳回上诉，维持原判。

裁判理由：

一、关于案涉合同的效力问题。虽然双方未订立书面合同，但二十四局对神信铁路进行了部分施工，神信公司对此也予以接受，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定，双方以实际履行的方式订立了合同。由于案涉合同关系在案涉工程正式招投标之前形成，且所涉工程主要为试验工程。因此，应认定案涉合同并不违反《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，应为合法有效。

二、关于神信公司欠付工程款的利息应从何时起算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（二）项的规定，建设工程没有交付的，提交竣工结算文件之日为付款时间并应当计付利息。这说明，该规定主要适用于已经竣工工程。但本案双方当事人未订立书面合同、未约定明确的施工范围，且已施工部分主要是试验工程，因二十一局的中标导致二十四局不能继续施工，由此，案涉工程并无竣工与否的问题，从而也无适用前述规定的余地。所以，关于案涉工程款的利息，应当适用前述司法解释第十八条第（三）项的规定，即案涉工程价款应当从当事人起诉之日起计算。一审判决对此认定正确，本院予以维持。

案例二

案件来源：

上海市第一中级人民法院吴某1与吴某2等服务合同纠纷[(2017)沪01民终8266号]

裁判要点：

当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式；当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。依法成立的无固定期限的合同，当事人可以随时要求解除。

基本案情：

一、吴某2与吴某1系父子关系。2013年8月8日，由某某区敬老院作为甲方（服务机构），吴某2作为乙方（服务对象），吴某1作为丙方（担保人），签订了一份《上海市养老服务合同》，约定甲方为乙方提供约定服务；服务期限自2013年8月8日至2014年8月7日（该条款下有“续约至2015年8月7日”的字样）；乙方给付甲方服务费用共计2,000元/月。

二、上述合同约定的服务期限于2015年8月7日届满后，未再续签相关养老服务合同，但某某区敬老院仍然按照上述合同约定的服务内容对吴某2进行照顾和护理，并根据上述合同约定的收费标准每月收取服务费用2,000元。

三、在某某区敬老院的执业证照过期后，接管其经营业务的上海浦东新区某某敬老院亦未续签相关养老服务合同，但同样按照上述合同约定的服务内容和收费标准对吴某2进行照顾和护理。

四、在上述服务期间，2013年8月至2014年8月期间的服务费用系由吴某2工资支付，2014年9月至2015年4月期间的服务费用系由吴某1垫付，2015年5月至今的服务费用系由吴某2工资支付。

五、2013年12月2日，上海市精神卫生中心司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为吴某2符合血管性痴呆的诊断，目前无民事行为能力。

六、吴某1要求解除原书面养老服务合同，遂涉诉。

裁判结果：

一审判决：

吴某2与吴某1、上海浦东新区某某敬老院之间关于为吴某2提供养老服务的合同于判决生效之日解除。

二审判决:

驳回上诉，维持原判。

裁判理由：

一、本院认为，依法成立的无固定期限的合同，当事人可以随时要求解除。本案中，原书面养老服务合同到期后因合同当事人的继续履行而变更为无固定期限的合同，则吴某2作为涉案合同的事人，当然有权随时解除合同。

二、目前吴某2经法定程序被认定为无民事行为能力，吴慧君作为其监护人代吴某2提起诉讼要求解除涉案合同，该主张应视为吴某2本人的意思表示。一审法院据此判决解除涉案合同，于法有据。

本文作者：马良君，上海骥路律所创始合伙人、律师

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