商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。若存在待申请商标与引证商标近似的情况，待申请商标一般会被驳回，但是引证商标出现无效情形后，待申请商标仍可重新进行申请。

一、法律依据

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》 第二十八条  人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，国家知识产权局对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销国家知识产权局相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。

二、典型案例

A公司向国家知识产权局申请XX商标，遭到国家知识产权局驳回后，申请复审。复审决定对XX商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。后某引证商标二被判商标无效，A公司遂向法院提起商标申请驳回复审行政诉讼。

一审判决意见摘要：撤销被诉决定，国家知识产权局对A公司的商标申请重新作出决定。

鉴于引证商标二已被无效宣告，诉争商标注册的权利障碍已发生变化，并已影响案件审理结果，故国家知识产权局应当在新的事实基础上重新审查并作出决定。

二审判决意见摘要：驳回国家知识产权局的上诉，维持原判。

在引证商标二被依法宣告无效后，原审法院应进一步审查诉争商标指定使用于DD商品与引证商标一使用于DD商品等商品是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标。但是，原审法院既未查明诉争商标与引证商标一、二指定或核定使用商品等状况，也未对诉争商标指定使用于DD商品与引证商标一使用于DD商品等商品是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标进行审查，仅以引证商标二被依法宣告无效为由撤销被诉决定并判令国家知识产权局重新作出审查决定，构成遗漏重要事实及法律适用错误。

考虑到虽然国家知识产权局在原有证据的基础上认定引证商标二为有效注册商标并据此作出的被诉决定并无不当，但鉴于在国家知识产权局作出被诉决定后，引证商标二已经被依法宣告无效，国家知识产权局应当在上述事实基础上重新作出审查决定，故本院对原审判决不再撤销发回重审，仅对原审判决结论予以维持。

三、商标无效影响商标近似的判断依据

商标标志本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素，同时也与核定使用商品类别有一定的关系。判定商标是否构成近似，一般以普通公众为视角进行审查，目的在于防止出现商标混淆。因此作为引证商标被无效后，商标近似的情形就失去了论证的必要性，那么曾经因商标近似被驳回的商标申请主体仍可重新提交商标申请，且行政主管部门有义务再次做出实质审查。

本文作者：张旭晟，上海骥路律师事务所律师

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