随着食品原料及制造方法的日益更新和发展，消费者可以选择的食品类型和创意产品越来越多。与此同时，食品企业为了长远发展，愿意通过申请专利的方式保护其研发成果。然而，若企业未充分理解专利的必备属性要求，即使申请了相关专利保护，仍可能因第三方的专利挑战而无效。

一、法律依据

《专利法》第二十二条  授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

二、典型案例

A公司早年申请了一项发明专利，包括2项权利要求，即保护一种非氢化植脂奶油和其制造方法。后该专利遭到B提出无效宣告请求，并经复审宣告专利的权利要求全部无效。A公司遂向法院提出撤销无效决定，并要求专利复审委员会重新做出决定。

一审法院判决摘要：驳回A公司的诉讼请求。

权利要求1的技术方案是在证据1教导的成分及比例范围并结合公知常识作出的具体选择，但本专利并未证明上述选择具备意料不到的技术效果，因此在案证据不足以证明权利要求1具备突出的实质性特点和显著的进步，其不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。

本领域技术人员在证据4公开的技术方案的基础上结合本领域常规知识以及证据1，从而得到权利要求2的技术方案是显而易见的，在案证据不足以证明权利要求2具备突出的实质性特点和显著的进步，其不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。

二审法院判决摘要：驳回上诉，维持原判。

本案的争议焦点问题是本专利是否具有创造性。相对于证据1，本专利权利要求1所要解决的技术问题为提供一种相对具体的非氢化植脂奶油。本专利权利要求1相对于证据1记载的技术方案，属于在大范围的组合物范围内并结合公知常识作出的具体选择，且这种选择并未取得预料不到的技术效果。据此，本专利权利要求1相对于证据1不具备创造性。

对于权利要求2的创造性，本领域技术人员在证据4公开的技术方案的基础上结合本领域公知常识以及证据1，得到权利要求2的技术方案是显而易见的，故本专利权利要求2不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。

三、专利具有创造性的实质判断

专利复审对一项发明专利是否具有创造性的判断，着重于考量专利是否能带来预料不到的技术效果。如果被复审发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，应视为技术改良；因不具备突出的实质性特点也无法受到专利法的保护。

本文作者：张旭晟，上海骥路律师事务所律师

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