无论是《民法典》实施前的《担保法》及《担保法司法解释》，还是《民法典》实施后最高院关于《民法典》有关担保制度的解释，都规定了同一债务在有两个以上连带保证人时，承担了担保责任的担保人有权向债务人和其他担保人追偿，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。那么连带保证人之间行使追偿权时，是否必须以起诉债务人为前置条件呢？

经典案例——（2018）最高法民申2646号

关于岷山公司向嘉力公司和贺某某主张追偿权有无顺序问题。最高院认为，其一，《担保法》第十二条规定，“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《担保法司法解释》第二十条第二款规定，“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”由上述条文可知，法律并未规定将起诉实际债务人作为起诉共同保证人的前置程序。上述条文赋予了已承担保证责任的保证人既可以向债务人追偿又可以要求其他共同保证人承担其相应份额的权利。其二，《担保法司法解释》第二十条第二款和第一百三十一条规定的不是承担了保证责任的保证人追偿权行使顺序问题，而是保证人内部应承担的份额。因此，贺某某该再审申请理由不成立。

律师分析

1、法律并未明确规定起诉债务人系起诉共同保证人的前置程序，为了避免向债务人追偿、向其他保证人追偿的不确定性及循环追偿，以先向主债务人追偿为宜，对主债务人不能追偿部分，再向其他保证人追偿。当然，在具体诉讼中，保证人在行使追偿权时，可以把主债务人与其他保证人作为共同被告，人民法院在判决时分清清偿顺序即可。

2、对于承担担保责任的连带共同保证人而言，其他保证人的保证责任不会因债权人未在保证期间内向其主张权利而免除其他保证人的保证责任。债权人仅起诉部分连带共同保证人主张权利的，并不当然免除其他连带共同保证人的保证责任。

本文作者：李哲，上海骥路律师事务所合伙人

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