定金，是指合同一方为保证合同的订立、履行或解除的权利而向另一方支付的金钱或其他有价物。预付款是合同一方在履行合同前向另一方支付的部分价金或劳务报酬，以表明其履行合同的诚意，或者为另一方履行合同提供资金。预付款有时也被约定为订金、预付金、诚实信用金等。

定金和预付款都是合同一方预先给付对方的钱物，但两者存在以下不同之处，理解了这些不同之处，才能在商品房买卖中加以约定，保护自己的权利。

一、给付目的不同

定金的给付是为保证合同的订立、履行或解除的权利。而预付款的目的在于表明其履行合同的诚意，或者为对方履行合同提供资金。所以，预付款实际上是合同应该履行款项的一部分，定金则不然。

二、给付时间不同

定金既可以在合同预约阶段，也可以在合同签订后。而预付款给付一般在合同正式订立后。

三、作用和后果不同

定金的作用在于担保主合同的订立或履行，任何一方违反约定，则适用定金罚则。而预付款则不具有惩罚的性质，合同无效或者出现违约事由时，退还相同数额即可。

在商品房买卖合同中，购房人给付的究竟是定金还是预付款，主要看双方的约定，如果约定不明则应推定为预付款。

附：相关案例                         

吴某某诉无锡某某某某服务外包产业发展有限公司

商品房预售定金返还纠纷案

（2013）参阅案例74号

[裁判摘要]

合同双方为签订合同进行了诚信磋商，未能订立合同的原因是双方当事人就具体事项不能达成一致意见，并非一方当事人无故反悔的，应认定双方均已履行了诚信磋商的前合同义务，对未能签订合同均无过错，不适用定金罚则。

原告：吴某某，男，59岁，住江阴市顾山镇顾北村周家坟。

被告：无锡某某某某服务外包产业发展有限公司，住所地在无锡市新区坊前坊通路西侧。

原告吴某某因与被告无锡某某某某服务外包产业发展有限公司（以下简称某某公司）商品房预售合同纠纷一案，向无锡高新技术产业开发区人民法院提起诉讼。

原告吴某某诉称，原告与被告某某公司订立商品房认购书后缴纳了房屋预付款52万元，后因双方在订立正式商品房买卖合同时某某公司未能将其承诺的花园在合同中明确归原告使用，双方没有签订正式的房屋买卖合同。其要求被告归还预付房款遭到被告的拒绝，形成诉讼。现要求判令被告立即向原告退还预付款人民币52万元。

为证明其主张，原告提交如下证据：（1）付款收据、支付凭证各1份，以证明吴某某支付给某某公司52万元，某某公司出具的收款收据中注明的收款事由是“订金”。（2）所购房屋户型鉴赏介绍、销售人员名片各1份，以证明某某公司销售人员在向吴某某推销房屋时承诺买整层房屋送花园的事实。（3）原告代理人向原售楼人员庄某某所作的调查笔录1份，用以证明某某公司当时销售房屋时将承诺购买整层房产的客户可以享有约300平方米空中花园使用权作为卖点的事实。

被告某某公司对原告吴某某提交的上述证据发表如下质证意见：（1）对吴某某提供的收款收据、支付凭证以及所购房屋户型鉴赏介绍的真实性予以认可。但对收款收据、收款事由是“订金”的事实不予认可，认为这是某某公司工作人员出现的笔误。（2）对吴某某提供的所购房屋户型鉴赏介绍中另外注明的内容是不是其销售人员王娟所写不能确定，但其承认销售人员确实向吴某某承诺过赠送花园的事实。（3）对原告代理人所做的调查笔录不予认可，认为笔录中没有对庄某某身份情况的记载，且证人需要出庭作证，所以对调查笔录的真实性不予认可。

被告某某公司辩称，正式的房屋买卖合同没有订立的原因是原告吴某某要求他们为花园办理产权证书造成的，这是原告自己的原因造成的违约，某某公司不应退还收取的定金。故要求驳回原告的诉讼请求。

为证明其主张，被告提交如下证据：（1）商品房预（销）售许可证复印件1份，以证明某某公司出售的房屋获得销售许可的资质。（2）“新经济财富增值计划”申请书回执1份，以证明吴某某参加优惠售房缴纳10万元整层意向金的事实。（3）房屋认购单1份，以证明双方约定定金为52万元，签约时间是2011年10月10前，所购房屋是1801～1826号共26套，并约定了房屋总价。同时约定不在2011年10月10日之前签订购房协议，某某公司有权不予退还定金，也可以将房屋另行销售。（4）违约告知函及邮寄凭证各1份，以证明其已经于2011年10月14日向吴某某告知认购单失效，定金不予退还的事实。（5）补充条款1份，证明吴某某女儿吴妍曾代表吴某某在2011年10月20日到某某公司洽谈花园的事宜，由于吴某某的原因导致2011年10月20日仍没有订立商品房买卖合同。

原告吴某某对被告某某公司提交的上述证据发表如下质证意见：（1）对某某公司提供的商品房预（销）售许可证、房屋认购单、违约告知函及邮寄凭证予以认可。（2）对“新经济财富增值计划”申请书回执是否其本人签收不能确认；但对其2011年8月10日缴纳了10万元整层意向金的事实予以确认。（3）对某某公司提供的补充条款证明目的不予认可，认为这是吴某某女儿在认购单结束后为是否购买此房屋另行进行的磋商，反证双方没能达成一致意见的原因是某某公司提出为花园问题需要另行签订补充条款，而双方为此补充条款的订立在磋商过程中未能达成一致意见才导致商品房合同没有订立。

无锡高新技术产业开发区人民法院一审审理查明：

2011年8月，某某公司经相关部门审批，取得了无锡市纺城大道西侧、东安路南侧深港都会广场一期创新广场及商业裙房的房屋预（销）售许可。2011年8月10日，吴某某参加了某某公司举行的“新经济财富增值计划”活动，并缴纳了10万元的整层购房意向金。2011年9月1日，吴某某与某某公司签订房屋认购单1份约定：吴某某认购上述房屋中的9幢1801～1826号共26套房屋，建筑面积为1654. 5平方米，认购总价为人民币1358万元，签订认购书时付定金人民币52万元。签署认购书后，购房人应在2011年10月10日前携带相关证明文件及本房屋认购单至售楼处签约，逾期按购房人违约处理，卖方可不经催告，将房屋另行处置。购房人所交定金，不予退还。签约时支付首付款679万元（含定金），并在签约同时申请商业贷款679万元……当日，吴某某向某某公司支付了52万元（含吴某某于2011年8月10日支付的整层意向金100000元），某某公司向吴某某开具了收款事由为“订金”的收据。后因双方在2011年10月10日为花园问题没能达成一致意见，致使认购书约定需要签署的商品房买卖合同也没能订立。2011年10月14日，某某公司向吴某某发出违约告知函，称认购单已经失效，吴某某所交定金52万元不予返还。某某公司承认其销售人员在销售时曾经承诺购整层房屋赠送花园。关于花园问题是如何协商的，双方说法不一。吴某某认为是因为某某公司不同意在商品房买卖合同中明确承诺其对赠送的花园享有专属使用权问题造成的；某某公司认为是因为吴某某要求将其承诺赠送的花园明确登记在房屋产权证书上造成的。但双方均未能提供证据证明。双方一致认可是因为花园问题没能达成一致意见，造成商品房买卖合同2011年10月10日没能订立。

无锡高新技术产业开发区人民法院一审认为：

原告吴某某与被告某某公司签订的认购书属于预约合同，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，但对双方买卖房屋的交房时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并无明确约定。根据双方签订的认购书，吴某某享有对选中房屋优先购买的权利，并负有在约定的时间与某某公司诚信磋商签订商品房买卖合同的义务，而某某公司享有收取定金的权利，负有在认购期内为吴某某保留房屋，并不得再另行售于他人，即保证与吴某某诚信磋商、签订认购房屋的商品房买卖合同的义务。双方缔结认购书后就负有在2011年10月10日前为签订商品房买卖合同而进行诚信磋商的义务，只要当事人为签订商品房买卖合同进行了诚信磋商，就履行了认购书的义务。虽然某某公司出具收据上注明是收取的“订金”，但从认购书约定的付款内容应认定吴某某支付的是“定金”。认购书中约定的定金也只是担保双方的诚信谈判义务，以求最终达成正式的商品房买卖合同。吴某某签订认购书后按约支付了购房定金，同时与某某公司就即将签订的商品房买卖合同积极进行了磋商，如果双方在公平、诚信原则下进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就重要条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。对花园问题如何协商，在双方均不能以证据证明自己陈述真实的情形下，应当认定2011年10月10日未能订立商品房买卖合同的原因是双方当事人磋商不成，并非哪一方当事人对认购协议无故反悔，双方均已履行了认购书约定的义务，对未能签订商品房买卖合同均无过错。在这种情况下，定金目的已达成，预约合同应当解除，已付定金应当返还。故出卖方某某公司应当返还买受方吴某某已付的购房定金52万元。原告吴某某的诉讼请求，法院予以支持。

据此，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，无锡高新技术产业开发区人民法院于2012年4月16日作出（2012）新民初字第0218号民事判决：

无锡某某某某服务外包产业发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内返还吴某某定金52万元。

判决后，某某公司不服一审判决，向无锡市中级人民法院提起上诉，请求撤销原判，依法驳回吴某某的诉讼请求。其主要理由认为原审认定事实错误，双方并不存在签订买卖合同的客观障碍，未签订合同完全是因为吴某某单方反悔，故应由吴某某承担不利后果。

无锡市中级人民法院经过二审审理，确认了一审查明的事实。

无锡市中级人民法院二审认为：

本案争议的焦点为：是否因吴某某的原因导致双方未能成功签订商品房买卖合同。本案吴某某与某某公司签订的认购书属于预约合同，一审中，双方当事人一致认可是因为花园问题没能达成一致意见，造成正式的商品房买卖合同未能在约定的时间订立。对于未能签订合同的原因，吴某某认为是因为某某公司不同意在商品房买卖合同中明确承诺其对赠送的花园享有专属使用权问题造成的；而某某公司认为是因为吴某某要求将其承诺赠送的花园明确登记在房屋产权证书上造成的。双方均认可商品房买卖合同未能签订是由于双方对某某公司承诺的“赠送花园”含义的理解不一，故导致商品房买卖合同未能订立的原因系不可仅归责于吴某某，而是双方的原因。对某某公司认为由于吴某某单方反悔导致双方未能签订正式购房合同的上诉理由，不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，于2012年8月20日作出（2012）锡民终字第0619号民事判决：

驳回上诉，维持原判决。

一审独任审判员：任璐

二审合议庭成员：薛崴、潘晓峰、杜伟建

本文作者：马良君，上海骥路律所创始合伙人、律师

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