募集资金 VS 资金用途

股份公司可向社会公开募集资金，并公布募集资金的用途。那么，资金用途可以擅自改变吗？擅自改变将产生何种后果？

目 录

一、股份公司募集资金案例再现

二、律师解读为何公司须承担违约责任

三、律师关于募集资金用途的分析与建议

一、股份公司募集资金案例再现

公司定向增发，投资人认购

2015年3月18日，曾某某（甲方、投资方）与文某公司（乙方、标的公司）签订《股份认购与增资协议》，约定:鉴于：1.标的公司为一家依照中国法律设立并有效存续的股份有限公司，于2014年12月26日在全国股转系统挂牌上市，股票代码（83****），现登记注册资本为人民币1648.80万元，总股本为1648.80万股。2.标的公司现有登记股东共计31人，其中，控股及管理层股东占公司注册资本的87.51%，具体管理层股东及其持股比例见本协议附件一。3.标的公司及管理层股东一致同意标的公司以定向增发形式发行新股450万股，上述股份均为普通股，每股面值1元，标的公司新增注册资本人民币450万元，标的公司全部新发行股份由投资方按照本协议规定的条款和条件认购。本次新股发行及增资完成后，标的公司的股本总数为2098.80万股，注册资本总额为2098.80万元。标的公司全体原股东同意不认购本次新发行股份。4.投资方同意按照本协议规定的条款和条件，认购标的公司全部新发行股份，投资方共出资1035万元认购新发行股份450万股，占新股发行及增资完成后标的公司总股本的21.44%。

公司未履行增资协议条款，双方发生争议

曾某某依据协议约定履行了相应的出资义务。但曾某某认为依据协议第二条约定，文某公司在全国股转系统挂牌交易的方式由协议转让变更为做市转让是本次定向增发的前提条件，协议第八条第2.9款亦对此做了进一步约定。但时至今日，文某公司交易方式仍未能由协议转让变更为做市转让，且未有任何迹象表明文某公司及陆某某正在履行上述条款所约定的义务。依据协议第三条第三款约定，文某公司本次增资款将主要用于建设产品私人定制中心及电子商务平台。但根据文某公司的持续督导券商西南证券股份有限公司2016年9月19日发布的《西南证券股份有限公司关于山东文正衣品股份有限公司募集资金使用情况的专项核查报告》中明确载明，本次定向增发的增资款中有928万元用于归还借款，150万元用于私人定制中心，7万元用于电子商务平台，事实上主要资金用于了归还借款，并未按协议约定用于建设产品私人定制中心及电子商务平台。依据协议第九条第1.3款约定，文某公司的关键股东进行股权转让时，不得超过所持有文某公司股份的3.08%。陆某某作为文某公司管理层股东中的控股股东，理所当然应为文某公司的关键股东，依据陆某某2016年5月26日披露的《权益变动报告书》载明，2016年5月25日陆某某转让所持有的文某公司股份979335股，占其所持有的文某公司股份的4.5%。依据陆某某2016年7月29日披露的《权益变动报告书》载明，2016年7月28日陆某某转让所持有的文某公司股份100万股，占其所持有的文某公司股份的3.14%。上述两次股份转让行为均超过了协议约定的比例。曾某某与文某公司发生争议。

改变资金用途，法院判令公司承担违约责任

曾某某诉至法院，认为文某公司应回购其股份。

法院经审理后认为， 根据西南证券股份有限公司出具的专项核查报告载明，文某公司将募集资金中928万元用于归还借款，157万元用于建设产品私人定制中心以及电子商务平台。改变了资金用途。

同时，本次定向增资的前提条件和必要条件是文某公司在全国股转系统的挂牌交易由协议转让变更为做市商转让并在本次定向增资完成后立即付诸实施，但文某公司未曾办理相关做市手续。曾某某有权要求管理层股东回购其股权。因对应返还投资方股权对价及溢价款项，控股股东承担无限连带责任，而陆某某既是管理层股东，也是控股股东，故曾某某只向陆某某主张权利，于法有据，得到法院支持。

 [案例来源]

济南市中级人民法院（2018）鲁01民初406号

二、律师解读为何公司须承担违约责任

本案涉及股份公司发行股票或增资时资金用途相关法律事宜。

1、公司不得擅自变更募集资金的用途

投资者会选择一些高收益、低风险、前景好的项目进行投资。发起人向社会公开募集股份，投资者的认购公司股票在很大程度上受到公司拟投资项目的影响，招股说明书中的募集资金用途，实际上是对投资者的一种承诺。股份公司募集资金时，须说明募集资金的用途，并根据说明的用途使用资金，不得擅自改变资金用途。否则，公司及相关责任人须依法承担责任。

2、案涉募集资金改变用途，依法须承担责任

曾某某与文某公司、陆某某等签订的《股份认购与增资协议》系各方真实意思表示，协议内容不违反法律和行政法规强制性规定，不违反公序良俗，合法有效。协议签订后，曾某某依约向文某公司支付投资款1035万元，文某公司为曾某某出具了相应的《股东出资证明书》。公司擅自改变资金用途，并有其他违约行为，依法应承担相应责任。因此，法律判令控股股东承担回购责任。

三、律师关于募集资金用途的分析与建议

股份公司为经营需要，可依法公开发行股份或证券，募集资金。在募集资金时，须公告招股说明书，或向定增者说明资金用途，以便投资人决定是否投资。因此，说明资金用途并严格遵守，是公司的一项重要义务。马良君律师特对募集资金的用途作如下分析，并提出相关建议，供读者参考。

1、说明资金用途的意义

募集资金的用途。即所募资金用于什么事项。发起人向社会公开募集股份，投资者的认购公司股票在很大程度上受到公司拟投资项目的影响。招股说明书中的募集资金用途，实际上是对投资者的一种承诺，对公司今后的生产经营活动是有约束力的，公司不能将该资金挪作他用。

2、改变资金用途的途径

公司对公开发行股票所募集资金，必须按照招股说明书所列资金用途使用。改变招股说明书所列资金用途，必须经股东大会作出决议。

3、擅自改变资金用途的法律后果

（1）行政责任

根据证券法规定，发行人、上市公司擅自改变公开发行证券所募集资金的用途的，责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。 发行人、上市公司的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为的，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款的规定处罚。

（2）民事责任

投资人可以与增资的公司及控股股东等签署相关协议，明确约定公司或控股股东违反约定时须回购股份、承担其他违约责任。一旦公司擅自改变募集自己的用途，则投资人可根据约定，要求公司或控股股东承担违约责任。

（3）其他责任

根据证券法规定，公司对公开发行股票所募集资金，必须按照招股说明书所列资金用途使用。改变招股说明书所列资金用途，必须经股东大会作出决议。擅自改变用途而未作纠正的，或者未经股东大会认可的，不得公开发行新股。

附：法条链接

中华人民共和国公司法(2018修正)

第八十六条　招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：

（一）发起人认购的股份数；

（二）每股的票面金额和发行价格；

（三）无记名股票的发行总数；

（四）募集资金的用途；

（五）认股人的权利、义务；

（六）本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。

《中华人民共和国证券法》

第十五条  公司对公开发行股票所募集资金，必须按照招股说明书所列资金用途使用。改变招股说明书所列资金用途，必须经股东大会作出决议。擅自改变用途而未作纠正的，或者未经股东大会认可的，不得公开发行新股。

第一百九十四条  发行人、上市公司擅自改变公开发行证券所募集资金的用途的，责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。 发行人、上市公司的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为的，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照前款的规定处罚。

本文作者：马良君，上海骥路律所创始合伙人、律师

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