（接上篇）

五、加班费  

《劳动法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”

加班费的计算基数，原则上可以按照劳动合同规定的劳动者本人工资标准确定。如果用人单位和劳动者未约定工资标准，也未约定计算加班费的基数，应如何确定加班费的计算基数呢？各地对此有不同的操作方式，在上海，根据《上海市企业工资支付办法》第9条的规定，“劳动合同有明确约定的，按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。如果双方无约定的，计算基数统一按劳动者所在岗位正常出勤的月工资的70%确定。”

防范措施：在劳动合同中对加班费计算基数进行约定，建立健全加班审核制度，员工加班应填可《加班申请表》，经部门负责人签字确认后方可视为有效的加班时间，并以此作为用人单位支付加班费的依据，避免员工因自行加班向用人单位要求发放加班费的情形。

六、女性员工“三期”（孕期、产期、哺乳期）解除合同

依据《劳动合同法》的规定，女性职工“三期”（孕期、产期、哺乳期）期间，只有女员工符合劳动合同法第三十九条规定的严重违纪、严重失职等情况时，企业才能解除劳动合同。

《劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”

防范措施：企业应当遵守法律规定，在实务中，可能存在以下情形：企业与女职工签订的固定期限劳动合同到期，经双方协商决定不再续签，之后女职工提出双方解除劳动合同时其已处于孕期，因此企业不得解除劳动合同，并以此要求与其续签。当双方协商不再续签劳动合同后，企业应尽可能让该名女职工于《离职申请表》上签字，以表明劳动关系的解除系员工主动提出，作为今后企业的谈判筹码和诉讼证据。

七、劳务派遣

《劳务派遣暂行规定》第四条规定，“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。

前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。”

《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

防范措施：公司使用的被派遣劳动者数量应不超过其用工总量的10%，并且应当选择具有劳务派遣资质的公司合作，否则存在被劳动行政部门处罚的法律风险。在长期用工岗位上工作的员工，公司应当与其签署劳动合同；对于短期用工岗位，公司可以通过签署短期用工劳动合同、劳务派遣、劳务外包等多种方式进行安排。

八、调岗、调薪（此处仅指降薪）、企业单方解除劳动合同

《劳动合同法》第三十五条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”

《劳动合同法》第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

实务中，企业遇到工作业绩或表现不好的员工通常会采取调岗、调薪的方式进行处理，对于调岗、调薪后仍不能满足工作要求的员工使用《劳动合同法》第四十条规定解除合同，其中存在诸多法律风险。

防范措施：在劳动合同和企业规章制度中明确约定调岗、调薪事项，通过双方协商一致的原则处理劳动合同变更事宜，签订书面补充协议。

《劳动合同法》第四十条规定了企业可以以员工不能胜任工作为由解除劳动合同，而企业行使解除权需要满足一个前置程序条件即：经培训或调整工作岗位仍不能胜任工作。此外，当企业以客观情况发生重大变化为由解除劳动合同时，也应与劳动者协商并达成协议，方可依据《劳动合同法》第四十条解除合同。企业应当保留相关证据，以防形成纠纷。例如：1.伤后（或病后）不能从事原工作或者新安排工作的证明（诊断证明、考核记录等）；2.不能胜任工作的考评记录、培训记录、调岗记录等；3.用人单位与劳动者的协商记录等。

九、商业秘密保护与竞业限制

《劳动合同法》第二十三条规定，“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

防范措施：为防止公司员工离职造成公司关键技术或商业秘密泄露，公司应对关键人才签订竞业禁止协议。明确约定在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期（不得超过两年）或地区内也不得从业于竞争公司或进行竞争性营业活动。

十、经济补偿金

《劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。”

《劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”

《劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”

防范措施：用人单位应严格遵守法律法规及章程规定，依法向劳动者支付经济补偿金。

本文作者：马良君，上海骥路律所创始合伙人、律师

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