实践中，发包人、转包人、违法分包人与实际施工人签订建设工程协议后，因各种原因导致工程无法实际开展、或因发包人、转包人、违法分包人拖欠工程款，从而导致实际施工人停工窝工的情况屡见不鲜。那么实际是工人的停工窝工损失应当由谁买单呢？作者本文来谈谈建设施工合同那些事。

                         

法律依据

1、《合同法》

第283条【发包人违约责任】发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第九条　发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

（三）不履行合同约定的协助义务的。

第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》

第二十四条　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

经典案例

潘某与李某于2017年6月签订《钢结构施工承包合同书》，潘某将位于某某市某某镇的石材厂车间封盖围墙、窗、室内行车工程发包予李某施工，双方约定工程造价30万元，工期1个月，李某材料进场后潘某支付15万元，上完瓦盖后再付款8万元，余款待施工完毕验收后全部付清。

后潘某于2017年6月29日李某的材料进入工地后，付清了15万元，李某正式开始施工。

合瓦后潘某未支付约定的后续工程款，故李某停工并诉之法院要求：1、判令终止钢结构施工合同，返还李福维不在合同进度范围内的物品；2.判令潘振昌支付李福维窝工、停工、机械设备调迁、材料和机构件损失费用4万元。

为证实停工损失，李某提交了其与杨某等5人签订的协议书一份，协议书载明李某将涉案钢结构安装工程包给杨某等5人，由于潘某不付进度款，李某付给5人20天的窝工、停工费40000元，如果出现大面积问题，该5人必须到工地维修，如果延误，该5人赔偿李某40000元，如果没有及时到工处理问题，李某可去法院起诉所有人要求赔偿40000元。如工地有问题，应15日内到工地。落款时间为2017年7月21日，并有5人签字。但李某未提供实际支付40000元的凭证。

一审法院认为，李某系无钢结构工程专业承包资质的个人，双方签订的《钢结构施工承包合同书》因违反我国法律禁止性规定而无效。但李某无垫资施工的义务，潘某拒不向李某支付已完成工程量所对应的价款，也有违诚信原则，故对因拖欠工程款而给李某造成的停工、窝工损失，潘某应予赔偿。李某提交的上述协议，虽不能直接证实其主张的停工、窝工损失为40000元，但根据查明的事实，可以认定李某确因潘某拖延支付工程款而导致停工、窝工，停工、窝工的损失客观存在，该部分损失一审法院酌定按10000元计算为宜。

潘某不服，提起上诉，二审法院驳回上诉、维持原判。

律师解析

1、 实践中，哪些合同属于建筑工程施工合同？

中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》释义的通知，第二条规定，本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。

房屋建筑工程：主要指各类结构形式的民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程以及相配套的道路、通信、管网管线等设施工程。工程内容包括地基与基础、主体结构、建筑屋面、装修装饰、建筑幕墙、附建人防工程以及给水排水及供暖、通风与空调、电气、消防、智能、防雷等配套工程。

市政基础设施工程：包括给水工程、排水工程、燃气工程、热力工程、城市道路工程、城市桥梁工程、城市隧道工程（指城市规划区内的穿山过江隧道、地铁隧道、地下交通工程、地下过街通道）、公共交通工程、轨道交通工程、环境卫生工程、照明工程、绿化工程。

2、 原则上个人之间签署的分包转包协议，因个人不具备相应的施工资质，均会被认定为无效合同，但实际施工人的合法权益仍然受到法律的保护。实际施工人的工程款、停工窝工损失均可向转包人、违法分包人，以及发包人进行主张。法律明确规定了发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。而在层层分包的情况下，两个司法解释均未明确规定多层分包人的责任。《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23条第二款规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。但这仅仅是地方规定，不在全国范围内适用。因此，实践中对于转包人、违法分包人应当承担的责任判决不一。

3、 实践中，法院在认定实际施工人停工窝工损失的时候，通常要求实际施工人提供相应的证据加以证明停工窝工损失的构成及合理性，比如交通费、差旅费、误工费（人工工资损失）等。未能提供证据的损失，以及未实际发生的损失，即便像本案中有相应的合同，也只能作为停工窝工的参考，很难全额得到支持。因此，律师建议实际施工人在停工窝工过程中要尽量留存损失的相关凭证，且最好要求转包人、违法分包人对相应的损失加以确定，出具相应的书面承诺，且要明确损失的构成，否则起诉过程中将承担不利的法律后果。

本文作者：李哲，上海骥路律师事务所合伙人

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